同意的反面是不同意，它们是一个问题的两个方面，作为性侵犯罪的本质特征，不同意是行为人行为过度性的内在尺度，这个尺度本身不能含糊不清，它必须是某种可以操作的标准。对于不同意的判断标准，在世界范围内都存在争论。对这些争论进行回顾与总结，将有助于我们寻找出解决问题的最佳方案。

（一）中国刑法有关不同意标准的争论

在中国刑法学界，曾经有过一场如何理解性侵犯罪中“不同意”争论。大致形成了七种不同的学说。

1．违背妇女关于性行为的意志，也就是说妇女不愿发生性行为而强行与之发生。

2．由于犯罪分子的强制行为，迫使被害妇女在发生性行为时，处于不能抗拒，而违背妇女意志所发生的性交行为的心理状态。

3．指犯罪分子使用强制手段与妇女发生关系时，妇女处于违背自己意愿，但又不能反抗，不敢反抗或失去反抗能力的一种状态。

4．凡是违背共产主义道德准则，违背具有责任能力的妇女以自己的愿望、要求、目的，支配、制约自己的性行为的自由权利而强行发生的性行为。

5．违背妇女不愿发生非法性关系的意志。

6．在妇女没有发生性行为的目的，并且不愿意与合法配偶以外的任何男子实行这一目的的情况下，强行与之发生性关系的行为。

7．强奸罪主体强行的违背妇女不同意与之非法性行为的意志。

为了讨论的方便，我们暂时不考虑婚内性侵犯这一复杂问题，那么能够对不同意问题提供具体判断依据的，也就无非是行为人的“强制手段”或者被害人的“不能反抗”。然而正如上文所言，强制手段虽然在很多时候可以表明不同意的存在，但是在没有强制手段的时候，却不能必然推定被害人对性行为是同意的。如我们曾提过的偷奸行为，行为人虽然没有采用强制手段，但是昏睡之中的被害人对性行为显然没有同意。因此，通过强制手段作为不同意的判断标准存在明显缺陷。那么剩下的就是通过被害人的“不能反抗”来确定不同意了，对此刑法学界曾有过激烈争论。

一派观点认为，应当以被害人是否反抗作为认定不同意的标准。在性交过程中，如果被害人能抗拒而不抗拒，则不构成强奸罪。所谓不能抗拒，是指妇女被害时在客观上不能对犯罪者实行反抗，以免受侵害。不能抗拒包括两种情况：其一是犯罪者以自己的行为造成被害人能抗拒的状态；其二是犯罪者利用被害人处于不能抗拒的状态。论者特别指出，对抗拒必须全面准确地理解。不抗拒是以不能抗拒为前提的，抗拒则是以能抗拒为前提的，如性交时女方能抗拒而不抗拒，或者不做真正的抗拒，则是通奸。在使用暴力和胁迫方法进行强奸的情况下，如果这种情况严重到一般足以制服被害人时，则不能要求该被害人抗拒。因为在这种情况下，客观上是不可能抗拒的。但是如果犯罪者使用的暴力或者胁迫手段不是很激烈，或者威胁不大，例如拖拖拉拉，强解衣服，死抱硬求或者以断绝友谊相威胁等，一般不足以制服被害人时，则该人必须抗拒，否则就是通奸；在强奸处于熟睡、酒醉、患病状态下的被害人时，被害人必须真正处于不能抗拒的状态，才构成强奸罪。如果性交时已苏醒，能抗拒而不抗拒，任其奸淫，则不构成强奸罪；在犯罪者利用权势，奸污处于从属地位的被害人时，要判明被害人能否抗拒，就不仅要分析犯罪者奸淫时的手段，而且要考虑到这种权势本身对被害人意志的影响。因为这种权势容易使被害人不敢反抗。所以往往用同样的威胁方法，对一般人而言，不一定足以使其不能抗拒，但对处于从属地位的被害人，则可能足以使其不能抗拒。因此处理这类强奸案件，不应强求被害人抗拒。实践中认定是否不能抗拒是个复杂的问题，既不能单凭被告人的口供，也不能轻信被害人的陈述，而必须仔细查明案件的全部情节，如实施犯罪的时间、地点、周围环境、手段、经过、后果、被害人与被告人往常的关系等。

另一派观点则针锋相对，他们认为不能以被害人是否反抗作为认定不同意的标准。他们认为，性侵犯罪的手段有暴力、胁迫和其他方法，强制程度的不同，被害人的反抗表现也会不同。而且有些案件，如被欺骗或者由于存在上下级关系或其他利害关系，被害人很可能不会反抗，如果把这种情况视为双方自愿行为，或者责备被害人抱有个人目的，以并无反抗为由不予认定，是错误的。其次，被害人在性格、体力上的差异，对犯罪行为表现出的反抗形式是不同的，因此也不能简单地以是否有过真正的反抗区别罪与非罪。持此观点的另外一些学者指出：虽然在性侵犯案件中，判断行为人是否违背被害人意志往往要通过行为人的手段和被害人的反抗表现来寻找答案。但被害人是否反抗，以及反抗的程度只是办案人员判断事实的重要情节之一，而非定性的依据。判断行为是否构成了性侵犯，着重点是研究行为人的犯意和用什么手段在违背被害人意志的情况下强行发生了性行为，而不能着重研究被害人是否反抗，更不能把它作为一个必备要件。反抗因人而异，必须具体问题具体分析，如果要求被害人反抗，对被害人过于苛求，不利于打击犯罪分子。

在笔者看来，两派对于一些基本的概念并没有达成共识，因而很难说他们形成了真正的交锋。赞同者通过抗拒表现来判断不同意的论者对于“抗拒”的理解是扩张式的，而反对者对于“抗拒”的理解则比较狭隘，所以反对者会指责赞同者对于被害人过于苛求。如赞同者所言：正是因为人们对于“抗拒表现”理解的比较狭窄，或者是对“要求被害人有抗拒表现”解释得过于绝对化，才会误认为赞同说会使那些“没有抗拒表现”或者“抗拒表现不明显”而内心实非情愿的被害人含冤受屈，不利于打击犯罪。在赞同者看来，抗拒不能被理解为单纯的体力上的拼搏、扭斗、挣扎或高声呼救等过于狭小的表示，而应把“抗拒”理解为一种仇视、排斥犯罪侵害的心理状态的外在表现，这种表现的具体形式很多。可以是体力上的拼搏，也可以是语言上的拒绝、斥责、呼救，还可以是怨恨的表情或姿态，甚至是意图避免侵害而使用的劝说、哀求等。另外，由于两派对概念的理解不同，因而对相同的事例，大家会得出不同的结论。如反对者认为，当双方存在上下级关系时，被害人很有可能不反抗，而性行为的发生被害人实际上是不同意的，因而，以是否反抗来认定其主观意志对于被害人不公平。而在赞同者看来，在这种情况下被害人可能恰恰无须反抗，因为权势本身影响了被害人意志，而使得被害人不敢反抗。换言之，反对者列举了诸多情况，并指出其中被害人根本无法反抗，因而不能用是否反抗来认定不同意。而在赞同者看来，被害人在这些场合无须抗拒，因为“不抗拒是以不能抗拒为前提的，抗拒则是以能抗拒为前提的。对抗拒必须全面准确地理解”，当存在客观条件使被害人不能抗拒，被害人当然不须抗拒。根据行为人的行为和事件发生的具体环境等因素，推定被害人没有同意。

学术上的争论导致1984年司法解释在这个问题上也颇为矛盾，一方面它原则上认为“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”，这似乎表明它采取了反对说的立场。然而，在衡量行为人手段的强制性问题上，它又借助了被害人的反抗，它认为“所谓暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女……使妇女不能抗拒的手段……胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁……不敢抗拒……其他手段是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。”显然，借助被害人是否反抗来界定行为手段的强制性，其实质还是为了认定不同意问题。从这个意义上来说，司法解释似乎认为被害人的反抗对于认定不同意具有至关重要的意义，尤其是在确定“其他手段”的范围上，唯一能够提供操作依据的就是“被害妇女无法抗拒”。因此，在行为手段问题上，司法解释好像又倒向了赞同说的立场。

然而，两派争论却在一个问题上针锋相对，那就是面对相同的情境，被害人的不同反应，其法律意义是否相同。换言之，在相同的环境下，有的被害人会表现出反抗，而有的被害人不会反抗，那么是以被害人自身的主观心态，还是以一般人的反应来判断被害人是否同意呢？如果一般人在该情境下会反抗，而被害人没有反抗，那么在法律上被害人对性行为是同意还是不同意呢？

对此问题，赞同者显然倾向于客观说，即被害人的反应必须达到一般人的要求。如果一般人会反抗，而被害人没有反抗，那么在法律上就是同意发生性行为。但反对者则认为应该以被害人本人主观心态为基准进行判断（主观说），不能因为被害人没有达到一般人的标准就认为她是同意的，因为“反抗因人而异，必须具体问题具体分析。”显然，在这个问题上，赞同者认为反抗可以作为认定不同意的客观标准，而在反对者看来，反抗充其量是在具体案件中具有个案判断的意义，并不能作为衡量不同意的一般标准。对此问题，1984年司法解释似乎摇摆于客观说与主观说之间。一方面，它认为对于被害人没有反抗的案件，要具体问题具体分析，这似乎是倾向于主观说的观点；另一方面，在衡量何谓强制手段时，它分明又认为必须借助被害人的“不敢抗拒、不能抗拒和无法抗拒”，而对于被害人的反应是否应该符合一般人的反应，司法解释没有给出答案，那么对此是采客观说还是主观说也许就见仁见智了。

从中国学界有关不同意问题的争论，给我们提出了如下问题。

其一，如何看待被害人的抗拒行为，它是否是不同意的唯一判断标准？

其二，应该以客观的立场还是主观的立场来看待被害人的反应？

（二）英美法系有关不同意标准的争论

1．最大限度的反抗标准（utmost resistance）

对于不同意，普通法最初采用最大限度的反抗标准，它甚至要求女性应采取危急其生命安全的反抗措施，尤其是在熟人之间的强奸中，女性更应如此。这种标准来源于普通法对女性深深的不信任，因为这有着16世纪黑尔爵士（Hale）的著名警告：强奸是一种很容易被指控但却很难被证明，而被告也很难抗辩的案件。因此，在性侵犯案中，真正受审判的并非是被告而是被害人，她必须有充分的证据表明其不同意。在最大限度的反抗标准下，必须是她身体上的伤害或者衣服上的撕损才能表明她的不同意。

1906年美国威斯堪星州的布朗案（Brown v. State）就是一个要求女性尽最大限度反抗的经典案例，它所确定的原则在20世纪被广泛适用。被害人16岁，是个处女，在去祖母家的路上遇见了被告布朗（20岁）。被告是她的邻居，意图不轨。他把被害人绊倒在地上，强压在她身上。被害人当时尽可能地想逃走，努力地时刻想爬起来，尽可能地大叫。被告于是用手捂住被害人，被害人感到了窒息。但只要他一移开手，被害人就重复地大叫。陪审团认定被告人构成强奸罪。在上诉时，法院并没有以构成强奸的强制要素不足为由推翻原判，也没有认为被告人缺乏足够的犯罪心态，而是认为被害人没有足够地表现出她的不同意，因此认为被告无罪。法院认为，女性不仅仅要有不同意的主观心态，而且还必须在其能力之内进行最激烈的身体反抗以抗拒对方的插入，这个反抗一直要到袭击结束。因此，被害人并没有达到这个标准：她仅仅是说让她走；她的尖叫也不能被认为完全表达了自己的意思；她也没有用手和腿反抗被告人的不可抗拒的强制，因此对被告的有罪判决不能成立。事实上，法官对被害人是否反抗感到怀疑，因为如果女方没有衣服的撕破或身体上的伤痕，那么她的话根本不能被相信。这种标准的确定与当时社会对于女性贞操的态度是一致的。当时，女性的贞操被认为是高于其生命价值的，女性并没有独立的人格，对女性贞操的侵犯在很大程度上是对夫权或者父权的侵犯。另外，采取这种苛刻的标准也是因为当时存在通奸罪，法官非常担心女方为了豁免其通奸罪责，而谎称被强奸，因此为了证明不是通奸，女方必须要尽最大可能进行反抗。显然，法律并不保护女性的性自治权，因为行使性自治权本身就可能是一种犯罪。

2．合理反抗标准（reasonable or earnest resistance）

随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为要高于其贞操价值，通奸罪逐渐被废止，性自治权的观念开始进入法律。最大限度的反抗标准慢慢为合理反抗标准所代替。这种标准可以避免女性牺牲自己的生命或重大的身体健康去防止性侵害。

最著名的案件如美国纽约州的道舍案（People v. Dorsey），1979年8月，41岁的被害人（高5英尺高，重130磅）下午六点下班回家，到达公寓后，她乘电梯上楼，随后被告人道舍（15岁，高5.7英尺，重200磅）也进入电梯。后来电梯停住，被害人发现并非自己所到楼层，而是在两楼层间停住，但电梯报警器没有工作。被告人当时站在电梯按钮旁，操控着电梯。接着被告要求被害人把衣服褪去，被害人没有反应，被告又重复了自己的请求，被害人于是屈从，在随后的15分钟内与被告人发生了性行为，被告人后离开现场，被害人报警。被害人证实自己在整个事件中都没有企图喊叫，因为她认为电梯外没有人能够听到，同时被告人在事件发生前及其过程中都没有使用明显的身体暴力，除非是性行为本身所固有的强力。唯一的威胁是在完事之后，被告离开电梯时对被害人说，如果发生什么事情，他的朋友会修理她。纽约州当时的刑法对于不同意采取的是“合理反抗规则”，它需要“综合考虑各种因素，来判断拒绝性行为的被害人的反抗是否合理”。换言之，在本案中，焦点问题就是根据所有的情境因素，被害人的不敢反抗是否是合理的（是否因为被告人的暴力或暴力威胁而使其不敢反抗）？法官认为，虽然被告人没有明确使用暴力或暴力威胁，但是考虑到当时的情境，这存在默示的威胁。被害人面对一个高大的年轻人，两人体型相差悬殊，而且被害人困于电梯之中，无处可逃，也无从获得他人的帮助，因此法官认为被告的默示威胁，使被害人因为害怕受到严重身体伤害而不敢反抗。法官同时认为，被告人虽然没有殴打被害人，但其操控电梯，并让它停在两层楼之间的行为就是一种针对被害人的暴力行为，再加上性行为本身的强力，两者合在一起，就是一种排除被害人合理反抗的暴力。

相似的案件再如瓦刃案（People v. Warren），被害人推着自行车上山，遇到被告，被告与其攀谈，并陪其一起上山，当被害人准备骑车时，被告用手抚摸了被害人的肩膀，而被害人对他说“不，我必须要走了”，而被告说“这只要几分钟，我女友满足不了我的需要”，被告还对被害人说自己不会伤害她。被告随后将被害人抱到森林，将其放在地上，并让被害人脱掉裤子，而被害人也照办了。被告然后脱掉自己的衣服，被害人为其实施了口交。被告人证实被害人曾问他“够了吧”，而被告人回答说是。被害人随后报警。一审法院认为被告人构成犯罪，而二审法院推翻了原判，其理由是被害人并没有进行合理的反抗。被害人主张：她没有逃跑是因为在森林中间，害怕逃跑会遭到杀害；她看见旁边有人，但没有呼喊，理由是觉得别人离她太远，呼喊会对其不利。但二审法院认为，被害人有能力反抗，有能力表达出自己意愿，但却没有作为，因此被告人不构成犯罪。

合理反抗标准对最大限度反抗标准的替代是一个进步，然而，它并没有真正保护女性的性自治权，曾经有过一系列运用合理反抗标准的案件引发学术界甚至社会公众的广泛批评。儒斯克案（Rusk v. State）就是其中一个典型：被害人佩蒂（Pat）在酒吧遇见被告人儒斯克，他们之间聊了会。然后佩蒂要走，而被告请求搭顺风车，于是女方把男方送回家。被告请佩蒂到家坐坐，女方拒绝了。当他再次要求，女方再次拒绝。随后被告走过来一把把车钥匙拿走，佩蒂只能跟着他走到房间。进屋后，被告去了洗手间，但女方没有离开。随后，被告让女的脱掉裤子和衣服，女方照做了……他们都脱掉了衣服，接着发生了性关系。在法庭中，佩蒂诉称，她当时对男方说：“只要你想，你可以把许多其他的姑娘带来，”而男方说：“不。”……女方在法庭中称：“……后来我确实感到恐惧，我问他是否在做了他想要的事后，就能放我走，而不杀我。因为那时我不知道他将要做什么。我开始哭泣，而此时，他把手放在我的脖子上，开始轻轻地掐我。当我又问他，完事后，是否放我走。而他回答道：‘是的。’于是，我和他发生了关系。”这些证词为法庭所确认。发生性关系后，被告人陪着女方走到车前还问她，两人是否可以再见面……

对于该案应当如何认定呢？这并非典型的强奸，其中强制并不明显：眼神、让人感到轻微的窒息（这是女方的认为，而男方却认为这只是抚摸）、把一个成年女子的钥匙拿走能构成强制吗？这个案件在马里兰特别法院和上诉法院都进行了审理。特别法院认为无罪而上诉法院认为有罪。在所有的21名法官中，有10名法官认为被告人有罪，但11名认为无罪。上诉法院的大多数法官认为被害人是一个正常人，因此不能认为真诚地害怕就可以认定被告有罪。他们认为，当女性在一个陌生的地方没有了车钥匙，并面对一个使她惊恐的男人，合理的女性应该用身体进行反抗，而不能仅仅是语言上的拒绝。

总之，合理反抗标准虽然不再要求妇女尽最大限度去反抗，但女方不能仅仅说“我真的是恐惧”来表明自己的不同意。她应当遵循一个自尊的妇女反抗的自然本能，而不仅仅用语言来拒绝他人的性要求，当被告人没有使用身体强制的时候，尤其如此。在那些认为被告无罪的法官看来，佩蒂不是一个合理的被害人，或根本就不是一个被害人。她只是哭而没有还击，她默认了对她的侵犯，而没有保护她的贞洁，她事实上参与了她所抱怨的性行为，她实质上是个奸妇。很多学者对该案提出了强烈的批评，认为法律中所要求的合理反抗标准并非是以女性的立场来看待女性，因为在这种案件中的合理的女人其实根本就不是女人，在这些法官看来，一个合理的女人是不能轻易恐慌、不能有弱点、不能消极被动，必须还击而不是仅仅哭泣的女人，合理的女人，不能像学校的孩子一样胆小，她根本就应该是一个真正的男人。正如苏珊教授所指责的，法律依然没有从女性的角度来理解“不同意”，它依据的仍是孩童的打架规则：当他打我时，我必须还击。如果女性只是哭泣或者在语言上的拒绝，那么在这种没有其他证人，而女方身体上又无伤痕，衣物也完好无损的情况下，很难想象法官会作出对被告人不利的判决。

类似的案件还有很多，其共性都是行为人所使用的强制不明显，而被害人的反抗也没有达到法官所认为的合理反抗标准。这里要提醒大家注意以下两点。

其一，在发生这些争论的时候，美国大多数州都把强制作为性侵犯罪的构成要素之一，那么大都要求被害人反抗，因为强制和反抗是一个硬币的两面，衡量行为人的强制是否为法律所禁止，只能依据被害人的反抗。具体而言，在过去是最大限度的反抗标准，而现在则是合理女性的反抗标准。但是，法律并没有从女性的角度来理解反抗，它采取的是一种如苏珊所批评的孩童的打架规则，即我打你，你必须还击，而不能仅仅是哭泣和沉默。

其二，美国司法部门对反抗的理解和中国刑法学界有关反抗的争论不太一致，无论是最大限度的反抗标准还是合理女性的反抗标准，它都强调反抗标准的客观性，这种客观性一般要求是身体上的反抗，而语言上的拒绝或者由于害怕而哭泣则一般认为没有达到合理标准，因而不是反抗。但是，我国在反抗问题的争论中，无论是赞同说所强调的以被害人反抗作为认定不同意的唯一标准，还是反对说的具体问题具体分析，都认为反抗并不限于身体上的搏斗，语言上的拒绝、斥责、呼救，怨恨的表情或姿态，甚至意图避免侵害而使用的劝说、哀求等都可以认为是反抗。

3．几种改革的思路

许多学者批评反抗规则是以男性的要求来评价女性，这对女性不公平，要求女性反抗可能会让她们遭到更大的伤害，而且反抗规则也使得审判的重点从行为人的行为完全转移到了对被害人行为、品行甚至性史的审判，这将使得女性在法庭中受到无穷不尽的刁难，让她们在遭受不幸之后又受到第二次伤害，显然无助于提高被害人的报案率这种刑事政策的实现。作为这些指责的回应，从20世纪70年开始，美国开展了轰轰烈烈的性侵犯罪改革运动，试图对传统的做法加以变革。

一种做法是集中于被告人，不再考察被害人是否反抗，而是通过强制要素完全取代不同意要素。密歇根州就是这种进路的代表者，该州刑法认为，性行为本身不是犯罪，而是强制要素使它成了犯罪。强奸并非性犯罪，而是一种暴力攻击型犯罪。因此，被害人没有必要反抗被告人，强制的存在本来就表明了被害人的不同意。因此，公诉机关也没有必要证明被害人的不同意。该州刑法把性行为区分为性插入和性接触，并根据不同情况规定了四级重罪。该法规定：“对于一个正常人而言在下列情况下，非法性插入构成了一级重罪，非法性接触构成了二级重罪：在实施任何其他重罪的时候实行了性插入；行为人被一个或一个以上的人教唆……通过身体强制或精神强制实施了性插入；行为人使用武器或其他的让被害人合理地以为是武器的物品；行为人造成了被害人的身体伤害或使用了强制去实施性插入。”其中强制包括但并不局限于下列情况：行为人通过事实上的身体强制或身体暴力（physical force or physical violence）征服被害人；行为人通过威胁对被害人使用强制或暴力，而被害人有理由认为行为人有此能力而屈从；行为人通过威胁在将来报复被害人或其他人，而使得被害人屈从，而被害人相信行为人有此能力。此处的报复包括身体惩罚、绑架、敲诈等威胁；行为人对被害人进行医学上的治疗或检查，但其目的在医疗上被认为是不合伦理的和不可接受的。行为人造成被害人身体伤害，而行为人知道或者有理由知道被害人有心智缺陷、心智丧失或身体上无助。如果被害人是一个正常的成年人，三级重罪和四级重罪仅仅依赖于上述强制或暴力的展示。对于上述所有的犯罪，被害人的证词不要求确证，被害人也没有必要反抗行为人。在密歇根州的立法模式下，被告人的强制或者暴力成了关键的要素，被害人无论是身体上还是语言上的拒绝都不再需要考虑，这在很大程度上使得审判的重点开始转向于对被告人行为的考察。

乍看来，这种规定与大陆法系的立法十分相似，然而，两者仍然有些本质上的区别，密歇根州式的做法明确排除了对被害人反抗的考察，而大陆法系虽然在法条中避而不谈不同意问题，但是在司法适用时，仍然需要考虑被害人是否抗拒。

在传统的法律中，同意是一种辩护理由。而密歇根州则取消了这种辩护，其根据在于：强制与性行为是不相关的，强制的性是被禁止的，而不论性行为是否被同意。合法的性行为不应该有强制，否则就是危险的和不道德的，在强制情况下的同意是没有意义的。由于在法律中完全排除了对被害人不同意的考察，因而它对强制的理解非常狭隘，因为如果过于宽泛地理解强制，而被害人的同意又不再是辩护理由的情况下，显然会极大地扩大刑罚的打击范围，对行为人明显不公平。另外，密歇根州保留了传统的与心智不全者发生性关系构成犯罪的规定，但是为了解释这种行为是一种强制，它把性行为本身看成会造成被害人身体伤害的强制，而这显然过于牵强。因为法律对这种行为加以禁止并不是因为性行为本身，而是因为被害人没有性同意能力，从而所发生的性行为才是错误的。

把性侵犯视为一种强制犯罪，可以清楚地认识到法律并不试图禁止所有的性行为，实施强制行为的行为人应当被认为存在性异常，因而要剥夺其危害社会的能力。但是问题在于，在强制不明显的情况下，行为人也可以在被害人不同意的情况下与之发生性关系，比如权力。因此这种做法可能强化了对暴力强制类性行为的处罚，但是其成本却是忽视了那些没有身体强制的被强迫的性行为。因而，有学者所批评道，这种做法所采用的强制概念仍然是传统概念，它并没有扩大我们对强制的理解，在本质上也是对传统的不同意要素的替代，因此它的范围过于狭窄。比如，该法规定的强制包括对被害人使用或威胁使用暴力伤害，但如果威胁杀死被害人的保镖或孩子或其他人则不属于法律规定的强制。另外，报复的威胁，除了身体伤害，绑架、敲诈，还有很多，比如男性以解雇或破坏被害人财产或名誉相威胁这些并没有为强制定义所包括。在无数的非传统型的性侵犯中，如果行为人没有使用传统的强制，而又未经对方同意实施性行为，采取密西根式的做法显然是无能为力的。另外，如果个体对性行为中的暴力持一种欢迎的态度，密歇根州却认为这种暴力也是被禁止的，而这显然是对个体在性上的积极自由做了不恰当地限制。

第二种做法是美国《模范刑法典》的做法，它走的是平衡路线，采取完全的客观规则，试图对合理反抗标准进行拓展。《模范刑法典》对美国的性侵犯立法有重要影响，许多州的法典都受到它的影响，它试图在保护被害人与保障被告人之间取得平衡。

首先，它肯定了被害人的不同意是使性行为成为犯罪的关键，“如果法律认为女性有能力同意，那么在她同意的情况下，性行为就不是犯罪”，这是法典的前提性规定，无论男方行为是否具有攻击性，只有女方同意，就不构成犯罪。而且，“即使存在一些过于夸张的证据，被害人同意的可能性也不能被忽视。”

其次，它对导致同意无效或者不存在的情况作了具体规定。但是特别之处在于，它根据行为人行为强制性的大小以及女性的身体和年龄状况的不同分别规定了两种犯罪。

一种是强奸，这是传统法律都认为是严重侵犯女性性自治权的罪行。如“通过针对任何人实施的暴力或以立即的死亡、严重的身体伤害、极端的痛苦或者绑架相威胁；在女方不知道的情况下，为了防止女方反抗而使用毒品、麻醉物品或采取其他方式在本质上减弱女方的控制和辨认能力；女性在无意识的情况下；女性不满10岁”。这种罪行一般是二级重罪，但如果造成严重身体伤害，或者双方以前没有社会关系，并且也没有发生过性关系，那么就是一级重罪。在这种罪行中，由于手段的严重强制性或者被害人的特殊情况本来就能推定不同意的存在。而且处于这种情况下的被害人显然也缺乏反抗能力，因而在实践中，对于这种罪行的无须考虑被害人是否反抗。

另一种犯罪是性强制罪（gross sexual imposition），法典规定：“男性在下列情况下与妻子以外的女性发生性交构成三级重罪：通过可阻止具有通常决心女性反抗的威胁；他知道女方有精神疾患而不能辨认自己行为的性质；他知道女方没有意识到性行为正在发生或者他知道女方的屈从是她误认为他是其丈夫。”对于这种罪行，除了女方自身客观原因而不能给予有效同意的情况外，而那些强制不明显的威胁，则完全要根据被害人的反抗来确定，具体而言，要看这种威胁是否能使大多数女性放弃反抗。

这种做法的优点在于：它完全根据客观的立场来考虑不同意问题，从而避免了我们在后文将要谈到的主观标准的随意性。在严重的强奸罪中，行为人强制以及被害人的特殊情况一般就能够推定被害人的不同意。但是，与密歇根州不同的是，《模范刑法典》并不否认在某些特殊情况下，被害人可能对严重的强制手段持同意态度，从而排除行为的犯罪性。其次，在性强制罪中，法律提出了一个“阻止具有通常决心的女性反抗”的概念，要求根据客观标准来评价行为的过度性。再次，对被害人是否需要反抗这个问题，《模范刑法典》也清晰地表明了自己的立场：在存在严重的强制手段和被害人缺乏同意能力的情况下，被害人客观上无法反抗，因此不再需要考虑被害人反抗；当强制手段不明显，那么被害人则应当通过反抗来表明自己的不同意，而且反抗的程度要符合一般女性的反抗标准。这显然是试图在保护女性性自治权的同时又防止对男性过分苛求，在客观上它把那些过于遥远的或细微的威胁排除在犯罪之外。事实上，《模范刑法典》只不过是把司法判例中的合理反抗规则予以明确化，要求根据一般女性的标准来衡量被害人的反应是否合理。

然而，它仍然存在两个问题：第一，在威胁发生时，可能确实有些女性由于过分胆小而没有到达一般女性的标准，根据《模范刑法典》的规定，行为人不构成犯罪，但这显然可能放纵了那些利用特定女性胆小的犯罪人；第二，具有通常决心的女性反抗标准也并不认为语言上的拒绝或者哭泣是合理反应。因此，《模范刑法典》对反抗的态度并没有比司法判例中的合理反抗规则走得太远，它依然根据男性的标准来要求女性，即遇到攻击，必须进行身体反抗，而不能仅仅是说不和哭泣。

第三种做法走得更远，它完全取消了强制要素和抵抗要素，而直接将不同意作为性侵犯罪的关键性实体要素，这种改革思路在英联邦国家比较普遍。比如英国《2003年性犯罪法》将强奸定义为“行为人在他人不同意的情况将生殖器故意插入他人的阴道、肛门或口腔……”该法还规定了插入性攻击罪和性攻击罪，这两种犯罪也必须是在对方不同意的情况下实施的。

但是在如何理解被害人的不同意问题上，在英联邦国家中仍然存在争论。

一种做法是完全从被害人的立场出发，要求个案分析不同意问题。其中最具代表性的是英国Olugboja裁决所确立的原则：它认为同意与否并非法律问题，而是事实问题，应当由陪审团根据被害人的不同情况进行个案裁决。这其实是以被害人的主观立场来判断其是否同意。该案被告人实施性行为时，被害人没有反抗，因为她害怕被告的朋友会继被告之后强奸她。该案主审法官Dunn指出，同意和屈从的界限非常难以划分，因此其界限应当由陪审团“在该案中综合运用他们的善良意识、经验以及对人性和现代在该案件相关事实情况下举止的认识”进行综合判断。根据这个裁决，被害人是否需要反抗也就要依据其本身遭遇的情境具体问题具体分析，反抗因人而异，不能根据法律中假设的一般人概念来评价特定个人的反抗或不同意问题，因而在实际层面上也就废除要求被害人反抗的一般性规则。

这种做法可以被称为主观标准，因为它完全根据的是被害人自身的立场来评价她的主观意志，即使被害人对某种情境的反应没有达到一般人的要求也不能武断地认为她对性行为就是同意的。表面上看起来，这似乎有助于充分保护被害人的性自治权，然而事实却并非如此。由于不同意成了事实问题，它由陪审团依据被害人的主观感受进行个案分析，因此当被告人主张对被害人的心态出现了认识错误，在缺乏法律约束的情况下，对于这种辩护理由，陪审团往往很难拒绝，从而导致对被告人过于仁慈，这显然会对被害人不公平。另外，在法律中回避不同意问题，而把它交于司法个案分析，也可能对行为人不公平。失去了法律的确定性和稳定性，相同的案件在不同的司法部门，行为人得到的刑罚待遇可能是不一样的。因此，这种做法在英国招致越来越多的指责，英国刑事法修改委员会就认为，把如此关键的问题作为事实问题让陪审团裁决是不明智的。

另一种做法是在对Olugboja裁决的批判过程中逐渐形成的。它认为同意与否是一个法律问题，而非事实问题，因此有必要对同意加以明确定义，同时还应该在法律中具体规定导致同意无效的各种情况，从而对陪审团提供明确的指导。英联邦的许多地方采取了这种做法。如加拿大法律规定，同意是指自愿同意与被告人发生性行为。澳大利亚的北部领地以及维多利亚州法律也分别对同意进行了定义。同时他们还都规定了一些不存在同意的情况。英国法律委员会最初认为对缺乏同意的各种情况进行定义很难操作，因此法律只应当简单的规定何种威胁和欺诈可以否定同意，而在其他方面应当保持沉默。但是随后在它的政策报告中，其立场却有所改变。它开始认为法律应当定义同意。《2003年性犯罪法》采纳了这种建议，该法第74条对同意进行了定义，“本法所称的同意是指在有选择的自由和能力的情况下，自愿给予的同意”。

（三）大陆法系有关不同意标准的争论

大陆法系的刑法规定与中国刑法相似，“不同意”甚至根本没有在法条中出现，在法律中性侵犯一般被定义为使用暴力、威胁等手段与被害人发生性关系。因而，司法中主要讨论的问题是如何理解暴力、威胁等手段。

一种做法是在法律中明确规定暴力、威胁等行为必须达到被害人不能抗拒的程度。我国台湾地区1999年以前的刑法把强奸罪规定为：“采取强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，致使不能抗拒”。对于法律中的不能抗拒，理论上仍然存在着主观说和客观说的争论。主观说认为应当以被害人的主观状态为基准，而客观说则认为应当以一般人的主观状态为基准，只有暴力、威胁等手段足以导致一般人不能抗拒，才能构成性侵犯。

另外一种做法比较普遍，它对暴力、威胁等行为的程度没有明文规定，这与我国相同。于是，学术界就不得不探讨暴力、威胁等行为的含义究竟应如何理解。一种观点认为，暴力、威胁等行为应当从狭隘的角度进行理解，它与抢劫罪中的暴力、威胁等行为一样，必须达到压制被害人反抗的程度。这其实与普通法系国家的最大限度反抗规则相似，虽然考虑问题的出发点不同，但结论殊途同归。这种做法从行为人行为的角度出发，要求行为必须达到压制被害人反抗的程度，只有那些具有严重强制性的暴力、威胁才可能压制被害人的反抗，所以这种观点对强制行为的理解非常狭隘，它要求行为的强制性等同于抢劫罪的暴力或威胁行为。而普通法系的最大限度反抗规则则从被害人角度出发，要求被害人必须进行最大限度的反抗，才能认定行为人的行为构成性侵犯罪，其结果也是将行为限制在具有严重强制性的暴力或威胁行为；第二种观点则认为，只要存在暴力、威胁等行为，无须考虑其程度，都构成性侵犯罪中的强制行为。这种观念基本上类似于普通法国家的主观说，因为在司法操作中，要判断性行为中的暴力或威胁是否为法律所禁止，而对暴力、威胁又没有程度上的要求，那实质上就只能根据被害人的主观状态来进行判断了。第三种观点认为，这种暴力、威胁等行为只需要达到使被害人明显难以反抗的程度就可，至于如何判断，应当根据社会一般观念进行客观判断，这种观点是通说，它基本上类似于普通法系的合理反抗规则。

虽然大陆法系对于性侵犯罪的规定并没有像英美法系那么明显地突出不同意问题的重要性，但其对性侵犯行为的具体规定，无一例外都是为了说明不同意问题。无论是通过强制行为本身，还是借助被害人的反抗，这都是为了对不同意这个复杂问题寻求解决方案。

大陆法系许多国家和地区在性侵犯罪中一般都对不同意的外在表现形式做了非常详细的规定。以德国刑法为例，它把性侵犯行为细分为“对被保护人的性交”“对犯人、官方拘禁之人和医院中病人的性交”“利用职权所为之性交”“利用咨询、治疗或照料关系所为之性交”“对未成年人的性行为”“强奸”。而这里所说的“强奸”必须通过“暴力、对他人的身体或生命立即予以加害的威胁、利用被害人由行为人任意摆布的无助状况”的强制性交行为，显然，这里所说的暴力、威胁是最狭隘的暴力、威胁，它和抢劫罪中的强制行为基本相似，而其他强制不明显的行为则分属其他性侵犯行为。显然，所有的性侵犯行为，其本质都在于被害人没有同意或者同意无效（不同意）。如果和美国《模范刑法典》对比，我们会发现德国刑法中强奸罪与《模范刑法典》的强奸罪的规定非常相似，它指的都是最严重的性侵犯行为，因而其刑罚也是最重的，而德国刑法中的其他性侵犯行为（除对未成年人的性交外）则与《模范刑法典》所规定的性强制罪也有神似之处，即大都都是强制不明显的非传统型的性侵犯行为，其刑罚评价也相对较轻。虽然对于这些性侵犯行为，德国刑法没有像《模范刑法典》一样，在法律中明确规定行为人的行为必须“阻止具有通常决心的女性反抗”，但是在司法中判断这些行为是否属于法律所禁止的强制行为时，都普遍认为应该根据社会一般观念来衡量行为人的行为是否让被害人难以反抗，这其实也就是合理反抗规则的翻版。

根据行为强制程度的不同而将对成年人实施的性侵犯行为分为轻重不等的两种犯罪，这在大陆法系并非特例。比如奥地利刑法第201条性侵犯罪的规定，即那些具有严重强制性的性侵犯行为——“以对其实施严重的暴力或立即严重伤害其身体或生命相威胁，强迫他人实施或容忍性交或与性交相似的性行为的……麻醉视同严重的暴力……”，其基本刑为1年以上10年以下。在第202条中，法律规定了强制性并不明显性侵犯罪行，其刑罚相对较低——“除第201条规定的情形外，以暴力或危险的威胁，强迫他人实施或容忍性行为的，处3年以下自由刑。”当然，奥地利刑法也对与未成年人性交做了专门规定，其基本刑与严重的强奸行为相同。又如瑞士刑法在第187、188、190、191、192、193条也对性侵犯行为做了非常具体的规定，除与未成年人发生性行为的犯罪外，其大致也分为两种情况，一是严重强制性的行为，这包括第190条规定的“强迫妇女容忍性行为，尤其是行为人对其进行威胁、使用暴力、施加心理压力或使其无反抗能力……”，第191条规定的“明知被害人为无判断能力人或无反抗能力人，而与之为性交行为、与性交相似的性行为或其他性行为的。”这些严重的性侵犯行为，基本刑都为10年以下重惩役；二是强制不明显的其他侵犯行为，这包括第188条规定的与被保护人的性行为，第192条规定的利用职权与病人、犯人、被告人发生性关系，第193条规定的利用他人的困境或工作关系或以其他方式构成的从属性，对其实施性行为或使其容忍性行为的。对于这些行为，其刑罚都比较轻，为监禁刑，即最高不超过3年，最低为3天。

（四）几种最新标准

在最近十几年，伴随着人权运动的进一步发展，西方学术界开始试图从女性的角度来重新思考不同意问题，这就产生了“不等于不”标准以及肯定性同意标准。

1．“不等于不”标准

“不等于不”标准认为，女性语言上的拒绝应当看作是对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利，只要女性有过语言上的拒绝，那么在法律上就要认为她对性交持不同意的态度。这种规则最初由女权主义者倡导，她们认为在传统的法律中存在对女性的偏见：这些法律往往认为女性在性行为中并不知道自己想要什么，她们也不理解自己语言的真实含义。很多时候，她们“说不其实就是想要”，因此，法律并不认为单纯语言上的拒绝就是对性行为的不同意。因为，在女性说不的时候，很多男性并不知道对方的真实愿望，他们可能会真诚地认为，女方是同意的，说“不”只是一种半推半就。但是，在女权主义者看来，法律恰恰应该抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正的保护女性的性自治权，必须赋予女性说不的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权。

根据“不等于不”标准，如果行为人发生了认识上的错误，认为被害人语言上的拒绝实际上只是一种明拒暗迎的举动，那么这种认识错误并不妨碍犯罪的成立，行为人必须为自己的错误认识承担刑事责任。对迈克·泰森（Mike Tyson）这位著名的拳击运动员的审判就是“不等于不”标准的经典实践。泰森被指控于1991年7月强奸了德斯雷·华盛顿（Desiree Washington）。当日，华盛顿受泰森之请，与其共同驾车游玩，途中曾与泰森亲吻。次日凌晨她与泰森一起进入泰森在旅馆的套房。他们看了会电视，然后华盛顿起身去了洗手间。当她从洗手间出来的时候，泰森已脱光了衣服，并把华盛顿按倒在床上。当时，华盛顿在语言上对性行为表示拒绝，但泰森没有理会，于是在对方的哀求声中与她发生了性行为。出事25小时后，女方到当地一家医院的急诊室做了检查。检查结果表明，女方的子宫颈口上有两处被磨损的伤痕。几天之后，华盛顿正式向当地警察局报案：控诉泰森强奸。在审理过程中，初审法院的12名陪审员一致裁定，泰森罪名成立。上诉法院也维持了原判。对此案件，采取的就是“不等于不”标准。在泰森看来，一位年轻女子接受其邀请驾车游玩，同意亲吻，并于凌晨回到旅馆与其独处本身就是对性行为表示同意的意思表示，因此在性行为发生过程中，语言上的拒绝其实只是一种象征性的反抗。但是，根据“不等于不”标准，女性在语言上的拒绝应当受到尊重，泰森的这种错误认识，即使是真诚的，也是不可原谅的。

2．肯定性同意标准

这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的。如美国加利福尼亚州1990年在修改刑法时，就认为同意是指“依照自由意愿而自愿给予的肯定性的合作”，（positive cooperation...pursuant to an exercise of free will...freely and voluntarily given）威斯康星州1998年刑法也把同意定义为对于性行为，“通过语言或行为表现出的自愿赞同”。

美国新泽西州1992年著名的M.T.S.（State in the Interest of M.T.S.）案就适用了这个标准。该案发生在两个未成年之间，被告是位17岁的男孩，被害女子15岁，男方寄居在女方家中。两人曾经有过亲吻等亲昵的举动，一晚男方未经女方同意与其发生了性行为。一审法院认定被告人构成犯罪（性攻击罪，二级重罪），但二审法院推翻了原判，认为男方并未适用暴力，因此不构成犯罪。该案后被上诉到新州最高法院。新泽西州刑法对性攻击罪（sexual assault）的定义是“使用暴力或强制对他人实施性插入行为”，法律对“性插入”和“暴力或强制”都没有明确的限定，初审法院认为在被害人不同意的情况下，性插入本身就是一种身体暴力，而二审法院却认为除了性插入行为，还需要其他暴力行为才能构成犯罪。新州高院认为，只要没有肯定性、自愿给予的同意，那么就构成犯罪，换言之，如果没有肯定性同意，性行为本身的身体举动就可以解释为暴力。