对于各国立法和学说的介绍并非单纯对他史的探讨，而是希望根据人类的总经验，从中找出在不同意问题上的最佳解决方案，为司法部门提供一个处理性侵犯案件的上上之策，并最终希望将来改革性侵犯罪时，我们不至于再走弯路。

从上述介绍我们可以发现，中外各国关于不同意问题无非有以下几种做法。

第一，主观标准，根据被害人的主观感受来判断不同意问题，如英国的Olugboja裁决以及我国学界有关反抗问题争论中的反对说。虽然在学说的讨论中，它是与被害人的反抗是联系在一起的，即根据被害人的主观感受判断她是否应该反抗，但这其实取消了被害人反抗的作用，因为反抗因人而异，需要具体问题具体分析，因此它也就并不属于真正的反抗规则。

第二，客观标准，即以一定的客观依据来判断被害人对性行为是否持不同意态度。大多数国家和地区都具体规定了不同意的各种外在表现形式，以更好地约束司法和指导司法。在各国的立法和司法实践中，在客观标准上又有如下几种做法。

（1）以强制手段替代不同意问题。这如美国密歇根州的做法，它拒绝考虑不同意问题，完全以强制要素取代不同意问题。

（2）反抗规则。这包括最大限度的反抗规则与合理的反抗规则。当今的大多数国家都抛弃了最大限度的反抗规则，转而采取合理反抗规则。它们或者在立法上明确规定，行为人的行为必须达到“阻止具有通常决心的女性反抗”，或者在司法中借助社会一般人的观念来判断行为人的行为是否让被害人难以反抗，从而决定行为是否属于法律中的暴力、威胁等强制行为。1984年司法解释规定的“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”，具体而言，衡量行为人的行为是否属于强奸罪中的“暴力、胁迫或其他手段”，应看行为是否使妇女“不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒”，其实也就是看女方是否有过合理反抗，只是合理反抗的具体标准，司法解释没有规定。

（3）“不等于不”标准。这种标准肯定被害人语言的拒绝是对性行为的不同意，因此只要被害人对性行为说不，那么就要认为存在不同意。

（4）肯定性同意标准。这是一种最激进的客观规则，它完全从女性的角度出发，认为除非性行为得到被害人肯定性的同意，否则就要认为被害人不同意性行为的发生。

总体上说，在世界范围内，有关不同意问题的判断标准，主要存在下列问题：是按照被害人的主观感受还是通过客观标准来判断不同意问题？如果采取客观标准，那是否必须借助被害人的反抗来确定不同意的存在？如果需要，那么对于反抗应当如何认定，语言上的拒绝和哭泣是否是一种合理反抗？

（一）主观标准或客观标准

不同意问题应当采取主观标准还是客观标准？

笔者倾向于以客观标准认定不同意。应该说明的是，采取主观标准的做法是非常具有吸引力的，它可以在法律中回避不同意这个棘手的问题，而留待司法具体问题具体分析。主观标准完全依据被害人的立场来评价她们的意志，似乎能充分保护她们的权利，比如当一位女性在面临男性朋友求欢表示时，没有丝毫包括语言在内的拒绝表现，而男方也没有粗暴的举动，女方在性交时甚至还假装达到了高潮，在绝大多数人看来，该女性同意了性行为的发生，但是如果女方是出于害怕而没有拒绝，这是同意还是不同意呢？根据被害人的主观心态，显然这是不同意。然而，正如在对Olugboja裁决的批评意见所说的，这种做法将导致法律稳定性和确定性的丧失，相同的案件可能在不同的法院受到不同的对待，不仅对行为人不公，也可能对被害人不公。

对于被害人的主观感受，行为人很有可能出现认识错误。如果完全否认这种认识错误的存在，显然对行为人不公平。但是如果考虑这种认识错误的话，在缺乏法律约束的情况下，难免会有部分司法人员对被告人过于仁慈，而对这种辩护理由不加考虑地全盘接受。然而，在性侵犯罪中这种辩解又是最普遍的，因而主观标准很可能在实践中又会与保护性自治权的初衷相背。

在笔者看来，法律要保护性自治权，但绝不能以完全牺牲被告人的利益来达到这一目标，法律应该兼顾双方当事人的利益。因此，法律应当在合法与非法的性行为间划出一个尽可能清楚的界限，给公民提供合理的警告，也为司法部门提供解决疑难问题的客观标准。所以，法律应当规定不同意存在的各种外在表现形式，其中最主要的就是行为人采取严重危及人身安全的暴力、威胁等强制手段以及被害人由于某种原因而没有同意能力的情况。至于强制手段不明显的情况，同意是否无效（不同意）这个问题则比较复杂。行为人的过度行为导致了同意无效，这种过度行为的强制性只能根据被害人的反应才能得到确认，也即被害人能否反抗，是否反抗？反抗的程度，不能由司法部门任意裁判，而必须有一个可以依据的客观标准。必须承认，这种做法很可能会造成少数女性的性自治权得不到刑法的有效保护，但是它却可能充分保护被告人不受冤枉。应当认识到：司法资源是有限的，刑法是社会防卫的最后防线，刑法不可能对所有侵犯性自治权的行为都进行打击，它只能惩罚那些最严重行为。而主观标准显然不能实现这些目标，因此，客观标准就成了一个最不坏的选择。

（二）反抗规则

既然在不同意问题上采取客观标准是一种不错的做法，那么首先要考虑的就是能否根据被害人的反抗来认定不同意。从上文关于各国在不同意问题上的立法和司法实践，可以看出对待被害人的反抗无非两种态度：一种是完全不考虑被害人的反抗，通过强制手段代替对不同意问题的考察，只要存在强制手段则成立强奸，而无须考虑被害人是否反抗，被害人的同意也不是辩护理由，其突出代表是密歇根州。但是，这种做法并不可取。强制手段只是不同意的一种外在表现形式，它并不能完全代替被害人的不同意。另外，在被害人同意被告使用暴力强制手段的情况下，对此行为认定为性侵犯，显然过分干涉了公民的私人生活，不正当地侵犯了人们在性上的积极自由。另一种是既考虑行为人的强制手段又考虑被害人的反抗。采取这种做法的有诸多变种，但笔者大致赞同《模范刑法典》对于反抗问题的态度。《模范刑法典》不回避反抗问题，它基本上是通过行为强制程度的不同来表明被害人反抗的作用。当行为人的行为具有严重的强制性或者被害人本身缺乏同意能力，那么就无须考虑反抗问题，因为要求被害人反抗是不现实的，而且也会增加她们受到严重伤害的可能性。但是在强制手段不明显的情况下，被害人的反抗对于认定行为的强制性则至关重要，如果被害人的反抗没有达到一定的客观标准，那么就不能认为她对性行为是不同意的。

1．有关反抗规则的批评

在正式讨论反抗规则之前，笔者想总结一下对反抗规则的批评。这些批评主要集中于以下四点。

其一，反抗规则对于女性不公平，它使得性侵犯罪受到了独特地对待。在其他犯罪中，同意也是辩护理由之一，但是却并不需要被害人的反抗来表明她的不同意，唯独在性侵犯罪中，需要反抗来证明被害人的不同意，这显然是歧视女性，也不足以保护女性的性自治权。女权主义者进而指出，反抗规则是男权主义时代的残余。很长一段时间以来，性侵犯都是针对被害人丈夫或父亲的犯罪，法律并不是为了保护被害人自己，要求女性反抗就是男权主义在现代社会的残余。根据这种观点，法律从表面上看是为了保护女性的，而实际上是服务于男性的利益，反抗规则是为了保护那些受人尊敬的男性的利益（比如说法官），法律害怕男性会受到错误的强奸指控，并且试图确保这些受人尊敬的男性具有攫取女性性利益的特权。因此，为男性所控制的立法和司法体系创造了这个概念以确保通常的有侵略性的男性实施的性行为并非是犯罪，而只惩罚那些陌生人间的性侵犯。

其二，要求女性反抗，将使得审判的重点从被告人的行为转向被害人行为，因此法院会考虑大量与案件没有关系的情况，比如说女性的品行、性史，这将使得女性在法庭中受到第二次伤害，将无助于报案率的提高。

其三，要求女性反抗还会增加女性受到严重伤害的可能性。

其四，反抗规则不符合当前的法律实际。这种理论对反抗规则的历史进行了回顾，指出在过去之所以要求被害人反抗，是因为通奸和乱伦是犯罪。因此，主张被强奸的女性并不仅仅是控告男性强奸，也是在为自己潜在的犯罪行为提出辩护理由，也就是说，她试图证明她是基于强迫而实施通奸和乱伦行为的，因此反抗规则也就是一种评价这种辩护理由是否可信的严格标准，而这种目的在今天显然是失效了，因为通奸和乱伦已很少被认为是犯罪。另外，还有些学者指出，在历史上，反抗规则的出现是因为那时强奸罪的刑罚很重，往往要处以极刑，因此必须有严格的标准防止被告人被冤枉，而当前的刑罚更为灵活轻缓，因此采用反抗规则不合时宜。

对于这些指责，笔者准备分别进行辩驳。在辩驳之前，笔者想再次重申讨论的前提：反抗是以被害人可以反抗为前提的，因此当行为人使用的手段具有严重的强制性以及当被害人由于身体、年龄等原因而缺乏反抗能力，显然是不需要考虑被害人是否反抗的。只有在行为人所使用的强制手段不明显，被害人也是正常的成年人才可能需要考虑被害人的反抗。只有借助被害人的反抗，才能衡量行为的过度性。其次，此处所说的“可以反抗”，不能完全从被害人主观感受进行判断，而应该有一定的客观标准，否则无异于取消反抗规则，无助于对司法权力的有效约束。

在这个前提下，笔者试图证明，上述的四点指责或多或少存有偏颇。

第一，性侵犯当然是一种独特的犯罪，无论是否采取性别中立主义的立法，它都无法改变性侵犯主要是男性针对女性的犯罪，因此必须平衡处于法律对立面男女双方当事人的利益。反抗规则并非在任何场合下都要求女性反抗，它仅仅是当强制不明显，行为人行为合法与非法的界限模糊不清的情况下才考虑被害人的反抗。在其他犯罪中，虽然被害人的同意也是辩护理由之一，但是它不像性侵犯罪那样，被害人的不同意是犯罪的本质特征，因此性行为得到被害人的同意也就成为被告人最经常使用辩护理由。所以，对于不同意这个最关键的问题，必须有一系列的规则来指导法官，而在其他犯罪中则没有这种必要。其次，由于性侵犯罪主要涉及男女双方当事人，因此要在被害人的性自治权和保障被告人的权利的两极中寻求平衡，不能为了保护性自治权而完全牺牲被告人的利益。在任何犯罪中，都要坚持疑罪从无的原则，如果没有超出合理怀疑的证据表明犯罪的存在，那么被告人在法律上就是无罪的，这是刑事司法的一个基本理念。在性侵犯罪中当然也要坚持这个原则，当行为人所使用的强制手段并不明显，法律要求被害人通过反抗来表明自己的不同意，就是害怕会出现冤枉无辜的情况。如果说法律对女性不公，存在男权主义的偏见，那也是因为在刑事司法中必须服膺于对存疑案件作有利于被告人推定的铁律，这一铁律并不因被害人的性别而有所不同。

第二，适用反抗规则的前提是行为人强制手段不明显，因此考虑被害人的反抗并不会使得审判的重点从被告人的行为转向被害人行为。当行为人使用了严重的强制手段或者当被害人由于年龄、身体原因无法反抗，显然不需要考虑被害人是否反抗的。有些人认为，在性侵犯罪中主要应该考虑行为人的行为，而不能考虑被害人的行为。因为刑法规范的是行为人的行为而非被害人的行为，不能因为被害人的行为而影响行为人的罪责。然而，正如我们在上文所指出的，这种说法并不完全恰当。在性侵犯罪中，当行为人使用的手段并不具有明显的强制性，只有依据被害人的反应才能正确评价行为人的主观心态，反映出行为人的人格。被害人的反抗可以给行为人提供一个明显的警告，让他注意到其行为已经过界。其次，在强制不明显的情况下，考虑被害人的反抗也并不能否认法律主要关注的仍是行为人的行为。因为反抗和强制手段是一个问题的两个方面，被害人的反抗与行为人的强制手段密不可分。当强制手段并不明显，被害人也是健康的成年人时，那么只能通过被害人的反应才能表明行为人手段的过度性。再次，不同意是性侵犯罪的本质特征，即使不考虑被害人的反抗，司法机关也要通过其他方法判断被害人的不同意是否存在。最后，性侵犯罪涉及男女两性，因此必须平衡双方当事人的利益，决不能为了保护一方当事人而彻底牺牲另一方当事人的利益。所以司法机关对被害人的语言和行为进行审查，这并非是对女性的偏见，因为在任何犯罪中，司法机关都需要对被害人举止进行考察。当然，如果法院考虑大量与案件没有关系的情况，比如说被害人的品行、性史，那的确会使得女性在法庭中受到第二次伤害，无助于报案率的提高。但是这个风险是可以避免的，法律可以做出一般性的规定防止被害人受到不合理刁难，比如排除被害人性史证据的可采性。事实上，如果缺乏这种规定，即使废除反抗规则，被害人也不可避免地会受到法庭或者辩护律师对其品行和性史的询问。因此，二次伤害问题与是否考虑被害人反抗并没有直接关系。它是在性侵犯罪审理中普遍存在的问题，需要通过其他方法进行解决。

第三，至于反抗可能造成被害人受到更大的伤害的观点，乍一看，似乎很有说服力。但是有关反抗与伤害具有正相关性的结论一般都发生在陌生人所实施的性侵犯中。即使我们不考虑相反的调查结论——认为在陌生人的性侵犯中，反抗也不比不反抗更危险——单就正相关性的说法，我们也能发现，在陌生人所实施的性侵犯中，其实反抗问题一般是无须考虑的，因为被害人的不同意很容易推断出来。在这种情况下，行为人所使用的手段一般都具有严重强制性，反抗可能导致被害人受到更大的伤害。事实上，这正好属于笔者所说的无须反抗的情况。当然，我承认在极其偶然的情况下，陌生人也可能通过不明显的强制手段达到和被害人发生性交的目的，那么在这些情况下是否需要被害人反抗呢？比如在电梯中，只有行为人和被害人，双方并不相识，男方试图和女方发生性行为，女方始终没有反抗，因为害怕在孤立无援的情况下反抗会受到更大的伤害。这种情况当然也符合我们所说的反抗规则。在强制不明显的情况下，被害人应该反抗，这种反抗应该达到一定的客观标准，或者是一般人标准，或者是合理的女性标准。无论根据那种标准，面对陌生人的性要求，女性由于害怕而不敢反抗都是人类的正常举动。因而在陌生人所实施的性侵犯案件中，根本无须考虑被害人的反抗。所谓反抗与伤害的正相关性的结论无论对错，都并不能推翻反抗规则。

问题在于大多数性侵犯发生在熟人之间，如果他们所使用的强制手段并不明显，那么就必须考虑被害人的反抗。在日常交往中，比如说约会，面对男性的性要求，如果女性不加反抗，那么她对性行为的“不同意”很难为男方所知道，因此事后她对男方犯罪的控诉也很难让人信服。对于熟人的求爱举动，如果女方并不愿意，那么她们大多会选择反抗，反抗本身也往往可以打消男方继续侵犯的念头。在熟人性侵犯中，几乎半数以上的被害人不会害怕对方要伤害她们。因为她们清楚地了解对方，认为他们不会伤害自己。另外，还有学者指出，在反抗和伤害的相关性问题上，并非像多数人理解的那样，是因为反抗增加了行为人报复的可能性。事实的真相是因为行为人的暴力行为导致被害人的身体反抗。如果这个结论——暴力引起了反抗，而非反抗引起了暴力——是正确的，那么即使在陌生人实施的性侵犯中，反抗也并不一定会增加伤害的可能性。所以，在大多数案件中，反抗导致更为严重伤害的结论并不能令人信服。

第四，至于历史主义的观点，即使是合理的，也不能作为取消反抗规则的论据。一项法律制度可能存在多年，而其目的可能经常变化，相同的规定完全可以服务于不同的目的。正如古代对性侵犯的禁止是为了维护男性的财产权利，而在今天，法律的目的则在于捍卫人的性自治权，显然不能因为法律目的的变迁，而认为对性侵犯罪处罚是不合理的。因此，反抗规则在过去也许是作为豁免被害人通奸、乱伦罪责的辩护理由而存在的，但在今天完全可以用来衡量被害人对性行为的态度。另外，当前刑罚的灵活轻缓化的趋势也不能作为取消反抗规则的理由。无论刑罚的惩罚力度有何不同，它都是对犯罪行为的一种最严厉的否定评价，不能因为惩罚的轻微而对人任意治罪。

还想说明的是，虽然在法律中一般不会出现陌生人性侵犯和熟人性侵犯的区分，但是在我们考虑反抗规则作用时，可以引入这种分类。这是因为，性侵犯罪的独特之处就在于它大多数发生在熟人之间，这与人们的惯常思维恰恰相反。一般说来，陌生人实施的性侵犯都会采取暴力或暴力威胁的强制性手段，因此很容易对不同意问题进行回答。但在熟人性侵犯中，尤其是当行为人使用的强制手段不明显，其中的不同意问题则非常麻烦。为了有效地约束和指导司法，必须有一个可以操作的客观检验标准。为此，在这种情况下，应当要求被害人以一定程度的反抗来表明自己的态度，也许这不是解决不同意问题的最佳办法，但至少是一种最不坏的办法。事实上，许多发生在熟人之间的犯罪，如果行为人没有使用严重的强制手段，在认定行为人主观心态的时候，一般都要考虑被害人的反抗，比如说侵犯财产类犯罪：一人当着你的面把财产拿走，如果双方当事人素不相识，取财行为本身就能够推定行为人的主观恶意。但如果此事发生在熟人之间，若行为人也没有采用暴力或暴力威胁手段，那么行为人以对方并未表示拒绝为由提出辩护，则并非不合情理，一个当着熟人面把财产取走，却没有遇到任何阻拦，很难说财产所有者对取财行为持不同意的态度。

2．反抗规则的优点

大体说来，在强制手段不明显的情况下，以被害人的反抗来衡量过度行为的强制性，具有如下好处。

（1）确证功能

和强制手段一样，反抗可以确证被害人不同意的存在，并且表明行为人具有可责的主观心态。当然，这里所说的确证并非是证据法上的确证规则，而是在实体法中约束法官自由裁量权的一种实体规则。

性侵犯是一种在被害人不同意的情况下发生的性行为，对于被害人的不同意，行为人必须有一定的主观认识或认识的可能性。如果行为人使用了危急人身安全的暴力、威胁等强制手段或者被害人由于年龄，身体等原因缺乏同意能力，那么这些客观事实本身就能够推定被害人对性行为的不同意。但是当行为人所使用的强制手段不明显，被害人也是正常的成年人，那么如何区别合法与非法的性行为则十分复杂。性侵犯是一种非常独特的犯罪，在这种犯罪中，犯罪者所实施的暴力行为在其他场合下可能是被害人所欲的，因此，有必要在犯罪行为和亲昵行为中划出界限。然而这种界限的划定是非常困难，因为在性行为发生时，除了当事人双方，一般没有其他证人，而且当事人的情感也会随着时间而改变。由于行为人和被害人的主观心态很难判断，因此必须通过他们所表现出来的客观行为才能予以确定：当行为人使用的手段具有严重的强制性，行为本身就能推定被害人的不同意，以及行为人对这种不同意的主观心态；而当强制手段不明显时，从行为本身很难推断行为人有这种主观认识，那么也就只有借助被害人的反应，才能确证行为人了解或应当了解对方的态度，被害人也只有通过一定的客观表现，才能让司法机关对她的控诉表示信服，否则，在强制不明显的情况下，就很难将强制行为与正常的性行为区别开来。比如当行为人把被害人按倒在地，然后发生了性行为，而“按倒”很可能是正常的性行为中所伴随的一种举动。单从“按倒”本身，司法机关无从确知行为人具有对不同意的主观心态，也不能断定被害人的不同意客观存在。因此，“按倒”是否具有强制性就完全依赖于被害人的反抗。当然，反抗是以能够反抗为前提的，当“按倒”伴随着严重危及人身安全的暴力或威胁时，则无须考虑反抗，因为暴力或威胁表明了行为的强制性和行为人主观上的可谴责性。而当“按倒”并非严重强制手段所伴随的，比如男方威胁说，如果不和他发生关系就分手，随后把女方“按倒”在地发生了性行为，那么这里的“按倒”是强制手段吗？显然，判断的关键只能根据女方的反应，如果女方反抗了，那么“按倒”也就具有了强制性，否则，它就只是性行为中的正常举动。女方的反抗可以让行为人知道对方态度，如果他仍执意冒犯，那么其行为就越过了法律的边界而要受到惩罚。因此，在强制不明显的情况下，由于当事人主观心态的含糊性，事实认定上的复杂性，必须诉诸被害人的反抗，才能尽可能地避免发生错误判决。

在其他犯罪中，为了解决行为人主观心态的含糊性，法律中也可能会出现类似的确证规定。比如在侵占罪中，为了表明行为人具有非法占有的犯罪心态，行为人必须有“拒不退还”的情节。行为人拥有某人的财产本身并非犯罪，而只有当“拒不退还”时，才能表明他具有非法占有的主观心态，从而这种财产的拥有状态才具备违法性。在非法侵入他人住宅罪中，只有当被害人要求行为人离开，行为人的滞留行为才可以表明他具有侵入他人住宅的犯罪故意。又比如最高人民法院、最高人民检察院1992年对传播性病罪的“明知”的解释中，也认为如果行为人曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的，那么就可以推定他对自己患有性病存在明知。相似的还有刑法总则对于精神病的规定，它对于行为人责任能力的考察既要求从心理上看他是否缺乏意志能力或控制能力，又要从医学上加以确证，也即有关机关的法定鉴定。

实体法上的确证规定主要是为了防止司法部门自由裁量而可能造成的不公正。在强制不明显的情况下，借助反抗规则可以减少性侵犯案件在事实认定上的困难。在涉及罪责成立的关键问题——被害人是否同意——我们不能完全由法院自由裁量，必须对法院的裁量权加以适当的约束和引导。为了公正地对待行为人，只有当他具备对不同意的主观心态，才能对他进行处罚。而在强制不明显的情况下，如果不考虑被害人是否反抗，那么就很难认定行为人的主观心态，因为这些强制行为与正常的性行为并没有严格的界限，因此当他辩称自己不知对方不同意，那看起来就总是合情合理的。

（2）平等对待的功能

相似的罪行应当受到相似的对待，这是刑法面前人人平等原则在司法适用上的体现。在强制手段不明显的性侵犯案件中，只有通过考虑被害人反抗才能确保相似的被告人受到平等的对待。如果不考虑被害人反抗，那么司法机关就势必要根据被害人的其他具体情况进行个案分析，这也就是我们上文所说的主观标准。而这种做法赋予了法官太大的权力，在审理案件的过程中，他们往往会考虑大量与案件没有直接关系的要素，比如双方以往的交往状况、双方的职业、地位、受教育状况等，那么很有可能相似的被告人在不同的司法区域会因为法官的立场不同（甚至由于某种偏见）而获得不同的司法待遇。笔者并不否定法官必须拥有一定的自由裁量权，但是这种权力不能太大，尤其是像不同意这种含糊不清但却至关重要的关键问题，法律必须有一个起码的客观标准来对法官进行必要的约束。因而，只有在法律中规定，对不同意问题应该在客观上考虑被害人是否反抗，才能对法官的自由裁量权做必要的约束，从而使得相似的被告人获得平等的对待。

（3）筛选功能

性侵犯罪属于严重的犯罪，严重的刑罚只能施加于那些严重侵犯性自治权的行为，否则就是一种刑罚资源的浪费。刑罚是有代价的，它不能没有节制，刑法的补充性、谦抑性都要求刑罚只能惩罚那些最值得惩罚的行为。在强制不明显的案件中，要求被害人反抗就是因为刑罚并不试图打击所有不当的性行为，它只是对其中最严重的侵犯行为进行打击。在这些案件中，行为人所使用的手段本身并无严重的社会危害性，行为人的人身危险性也不明显，只有当被害人进行反抗才使这些行为具有了危害性，也让行为人具有了可谴责的主观认识。如果被害人没有反抗，行为人将很难认识到其行为的危害性，也缺乏人身危险性，因而没有惩罚的必要。当然，要求被害人反抗确实会造成部分女性的性自治权得不到刑罚的充分保护，但是刑罚并非保护性自治权的唯一工具，对于其他并不严重的侵犯行为，私下协商、民事手段、行政处理都可以用来保护性自治权，而没有必要动辄上升为刑事问题。

（4）界限功能

人们有必要知道合法和不合法行为的界限，对于严重犯罪尤应如此。当行为人使用了严重的强制手段，行为本身就为性侵犯罪和正常的性行为划出了界限。而当强制行为不明显时，如何让行为人知道其行为的过度性，他所冒的风险是否为社会所允许？一个很好的办法就是借助被害人的反抗。被害人的反抗是一种给行为人的警告，告诉他行为具有了强制性，应当立即停止不当行为，否则就可能要受到法律的制裁。在法律的分析中，一个人或者同意或者不同意，模棱两可不是法律上的概念。但是作为法律概念的不同意却并非主观意志的同义词，主观意志经常是意义含糊的，人们可能在某种意义上想要一些东西，但是在另一种意义上却不想要。比如，女友对于性交的同意，很可能是因为想与男友保持他们的关系，或者为了避免争吵，甚至是厌倦了重复拒绝而带来的麻烦，虽然她在内心深处并不情愿。面对性行为，人类经常会有一些矛盾的感觉，肯定性的和否定性的情感会混杂在一起，犹豫不决、突然决定、改变心态都非常普遍，甚至在决定发生关系时，人的感情也可能是冲突的，它可能伴随着冲动、悔恨等种种矛盾情绪。因此，纯粹把不同意看成是对被害人主观意志的描述（主观标准），显然是过于简单化了，它并没有充分考虑被害人情感的复杂性和变动性。

纯粹从主观上捉摸被害人意志是徒劳无功的，因此必须有一定的外在标准来使不同意这个法律概念摆脱心理学上无穷不尽的纠缠。被害人的反抗就是这样一个客观标准，它可以让不同意具有法律上规范性，而不再是那种无法捉摸的玄学标准。这种外在标准可以让行为人知道自己的行为何时以及为何逾越了界限。在性侵犯案件中，被告人的主观心态通常有三种可能：一种是有意识想要去强迫对方；另一种则有意地避免强迫；而在大多数熟人性侵犯案中——绝大多数性侵犯案件往往发生在熟人之间——行为人的主观心态则界于有意无意之间，他们追求被害人，对于被害人是否同意并未深思熟虑，当被害人反抗，他们中有的会继续不当行为，从而构成犯罪，而有的则会放弃。

在其他法律中，对于同意与否的问题，法律也经常采取类似做法，需要借助一定的外在标准来确定当事人的真实意志。只有当具备这些外在标准，当事人的意志才具有了法律上的意义，也即法律上的同意或不同意。比如在赠与合同中，只有赠与人交付了标的物才是赠与的真实意思表现，交付这种外在标准确保了当事人对赠与是真实的。而在交付之前，无论赠与人如何向受赠人许诺，这种意思表示的真实性也值得怀疑，因而并非法律上的同意。

3．可供选择的其他客观标准

在强制手段不明显的情况下，判断健康的成年人对于性行为是否同意应当依据一定的客观标准，反抗规则就是这样一种客观标准。然而问题在于，是否还存在其他客观标准更能平衡两性的利益，并在最大限度上捍卫个体的性自治权呢？

在世界范围内，除了用强制手段完全代替不同意问题的办法外，那么有关不同意问题的客观认定标准就主要还有“不等于不”标准和肯定性同意标准，兹分述于下。

（1）“不等于不”标准

“不等于不”标准认为，个体语言上的拒绝是对性行为的不同意，法律应该抛弃“不等于是”这种男权主义的哲学，赋予女性说不的权利。

“不等于不”标准其实是对行为人施加的一种特殊义务，要求行为人尊重对方语言上拒绝权。如果行为人没有履行这种义务，比如错误地认为被害人语言上的拒绝是半推半就，那么他必须为这种错误认识付出代价。主张“不等于不”标准的学者认为：有些男人对性行为有不同理解，他们对特定情境的理解与女性不同。他们认可了“在性行为中，男性积极女性消极的观点”，因此认为“不等于是”。然而，如果在审判中采纳这种男性的观点，那会对女性造成严重的伤害，并将极大地妨碍保护性自治权这一目标的实现。因此有必要在法律上施加要求行为人理性行为的义务。如果违背这种义务，行为人就要受到处罚。行为人应当把对方视为有理性的人，在进行性行为之前，应当有义务睁开自己的眼睛和使用自己的大脑，不要试图读懂对方的心，而是要给她说出自己意愿的权利。和一个没有意图表示的人发生性行为完全是把对方当成了客体，如果还无视对方语言上的拒绝，那行为人显然是在已有的伤害上又添侮蔑。这种非人性的行为加深了对对方人格和自治权的否定，因此必须承担刑事责任。

“不等于不”标准主要是一种学术理想，在司法实践中运用的十分有限。这是因为性本身就是一个充满矛盾和争议的问题，不同的人对于性行为有不同的态度和反应。长期以来，各国的文化似乎都默认了性行为中男性主动女性被动的观点。因此，对于“不等于不”标准，存在激烈争论也就可想而知。

在20世纪五六十年代，普通法国家主流的观点认为：女性并不知道自己想要什么，她们也不理解她所说的。她们往往把身体反抗作为一种性刺激而且感到很享受。作为性伴侣，她们的心态是矛盾的，她们不知道自己想要什么，她们的语言并不能真正代表自己的意思，在她们渴望性交的时候她们会说不要，她们往往会在事发后撒谎诬告男方。因此对于那些认为女性“说不其实就是想要”的男性而言，惩罚他们是不公正的。

《斯坦福法律评论》的一篇文章认为：对于一位很想性交的女性而言，传统上她们可能会说“不不不”，然而她的真实想法是“要要要”，并会期待男性成为一个攻击者。在强奸案中，确定女性是否真的不愿意总是一件很难的事情，女性的态度是矛盾的……她经常会面对三难选择，故作正经、挑逗或安逸地躺下。而且，女性可能不会排斥男性残忍的性格，并认为这对她有吸引力。为了解决不同意问题，女性必须反抗，这种反抗的标准必须足以保证反抗是真实的，当然这种标准不能太高而出现死亡或严重身体伤害的结果，否则，忽视女性语言表示的代价就太高了。总之，必须通过反抗表现出某种确定性，即女方的态度不是矛盾的或无意识地顺从以及她的控诉不是来自道学的事后控诉。

《耶鲁法律评论》的一篇被广泛引用的文章指出：甚至正常的女性在面临性的时候也会疑惑和矛盾。她的行为并不总是她真实意图的反应，事实上，当女方对身体反抗很享受的时候，她可能表现出反抗……当她的行为看起来像反抗的时候，然而她的态度则是同意的，那么女方随后对男方的指控可能就会出现不公正。许多妇女，都把男性的侵略性的行为看成爱情戏剧的一个前奏。经常要通过伴随着身体上的奋争，她们的性欲才能得到强化和满足。在性行为中，轻微的咬人是很平常的，虽然这也是一种伤害攻击，而这种伤害却能够支持随后的指控……如果女性对性矛盾，那么惩罚那些并未完全违背妇女意愿的男性是不公平的……当这种矛盾的心情存在的时候，女方会有抓打、逃离或象征性的哭泣，而这些却成了司法机关认定女方不同意的证据。这显然对男性不公，因为他并没有违背女性明确表达出来的意愿。

根据这种观点，对于性行为女性根本就不具有正常的理性，她们事实上并不知道自己想要什么，或者不理解自己所说的，至少当她们说“不”的时候，更是如此。因此，女性必须表现出足够的身体反抗才能表明自己的不同意，只有通过身体反抗才能表明女性能够合理地理解自己的行为。虽然男性可以忽视女性的言语，但是足够的身体反抗却明确表明了她的不同意，于是男方的行为也就越过了界限。根据这种逻辑，在普通法国家，法官最初认为女性必须反抗到死以捍卫她的贞洁，否则就无法让男性知道其行为不当。但是后来，最大限度的反抗标准逐渐为合理反抗标准所取代。法官逐渐认识到，贞洁诚可贵，生命价更高，合理的反抗标准可以避免女性牺牲自己的生命或重大的身体健康去防止性侵害。但是，对于很多法院而言，说不或者哭泣这种消极的反抗，仍然不能被认为是合理的反抗，在法律上也就不足以表明女性的不同意。

对于象征性反抗，虽然实证上调查不完全一致，但总体上，各种调查都显示，尽管性风俗有变化，但有些女性仍然不愿意对性行为表现的过于随便，因此象征性反抗这种现象是存在。美国学者Muehlenhard 和 Hollabaugh在1988年做过一项调查，他们让受访者想象这样一个情景：当一位男性想和你发生性关系，而你也有此意。但由于某种原因你表现出不想和他发生关系，虽然事实上你是愿意的。也就是说，你说“不”而实际却意味着“是”。有610名女性完成了调查问卷。调查报告显示：其中32.5%的人有过一次象征性反抗；45.6%的人有过2—5次象征性反抗；11.2%的人有6—10次象征性反抗；7.8%的人有11—20次象征性反抗；2.9%有过20次以上的象征性反抗。在所有受访的女性中，85.2%的人说自己在确实不想发生关系时会说“不”；68.5%的人说自己在矛盾时会说“不”。而在有过性经验的女性中，60.8%的人有过象征性反抗，在没有性经验的女性中，只有11.9%的人有过类似行为。最后的研究结果指出，有39.3%的女性，其中大部分是有性经验的，有时当事实上她需要性时会假装她不想要，其中四分之三的女性至少有过5次象征性反抗，其他的研究也得出了相似的结论。研究表明，造成女性象征性反抗的原因主要有三种：其一是出于对某种禁忌的担心（inhibition-related reasons），比如说感情上、宗教上或道德上的担心；其二是女方自己可控制的原因（manipulative reasons），比如说出于游戏的态度，或者对伴侣恼火，或者为了控制对方等原因；其三是对某种后果的担心（practical reasons），比如害怕说同意会表现的像个荡妇，又如对于对方感情的不确定，再如害怕会被传播上某种疾病。

象征性反抗现象的客观存在再次说明了不同意是一个非常复杂的问题。笔者不禁有甩开这个概念的冲动，就如密歇根州那样，闭口不谈反抗问题，不再理会不同意问题。完全根据行为人的行为来厘定性侵犯罪的构成要件不啻是一个美好的愿望，只要行为人的行为符合法定构成要件，那么这种行为就具有过度性，而在司法中完全无须考虑不同意问题，这该有多好啊。

然而，正如笔者在上文所批评的，这种做法实是饮鸩止渴，它将动摇性侵犯罪存在的根基。性侵犯罪的本质特征是不同意问题，无论它多么复杂，我们也绝对不能逃避。希望根据行为人的行为来界定刑罚界限的想法，不是像大陆法系那样：法条上避而不谈不同意问题，但在司法中却仍然与不同意问题藕断丝连；就是像密歇根州那样，完全打断不同意与行为人行为的联系，把性侵犯罪看成一种暴力犯罪。这虽然有利于处罚暴力强制类的犯罪，但其成本显然是忽略了大量没有身体强制，但却仍然侵犯个体性自治权的犯罪。更何况，它还完全排除了得被害人同意这一在绝大多数犯罪（即使是在暴力强制类的故意伤害罪）中都存在的辩护理由，从而与整个刑法理论不相匹配。或者我们还有一个绝招，那就是具体规定性行为的各种步骤，扩大对暴力强制的理解，甚至把性交本身看成一种强制，而这显然更不恰当，因为现代社会要求法律不要过多的干涉私人生活，法律要确保人类在一定的私人领域内的自由，更何况是性行为这种人类最私密的行为。如果性行为也任由刑法说三道四，那么人类就会失去起码的尊严和自由。笔者不反对法律对使用枪支、武器等暴力手段或暴力威胁甚至通过欺诈等方式攫取性利益的行为进行禁止，对这些行为，由于行为本身具有过度性，因而一般可以推定被害人的同意是无效的，但是对于性行为本身所伴随的咬人、鞭打或者拉扯等行为，如果不考虑被害人是否同意而一律禁止，则显然不太妥当。

总之，不同意这个核心问题是无论如何也不能回避的。因此，“不等于不”标准所引起的争论正好可以深化我们对于不同意问题的理解。严格说来，“不等于不”标准和反抗规则并不存在根本性的矛盾，因为语言上的拒绝或哭泣这些消极的反抗也是一种反抗。然而，由于象征性反抗情况的存在，因此“不等于不”标准所面临的最大问题就在于，它是否是一种合理的反抗？如果可以把它视为一种合理的反抗，那么采用“不等于不”标准不仅没有推翻反抗规则，反而使得该规则得以升华。

消极的反抗是否是一种合理的反抗呢？它能否合理地表明个体的真实意愿？要回答这些问题，我们必须从两个方面来进行讨论。

第一，“不等于不”标准可以给行为人提供一个合理的警告，告诉他们自己行为过界了。它也可厘定可以接受的诱惑行为和被禁止的侵犯行为的界限。笔者不否认确实存在一些男性，他们真诚地相信在性行为中，男性应该积极主动，女性语言上的拒绝、哭泣甚至身体上的反抗都只是一种假象，是为了掩盖自己急于求欢的真实意愿，那么这种认识错误能否否定行为人的罪责呢？严格说来，这属于下文所要讨论的罪过问题。此处，笔者还想从另一个角度对这种认识错误进行说明。我们知道，在评价行为人的行为时，行为人的动机或曰其潜意识的意愿在定性上是没有太大价值的。动机并不影响犯罪行为的成立，最多只在量刑上有一定的意义。基于满足女方性欲的错误动机而强奸他人同样也是强奸。在评价行为人的行为时，被害人做出某种行为的动机或潜意识就更非法律要考虑的对象。法律所关心的是行为而非导致行为形成的意识流。即使像一些男性所认为的，某些女性可能幻想着被人性侵，但这种潜意识的活动对于犯罪的成立没有任何意义。只要她在语言上对性行为表示拒绝，那么这种语言上的表示就要获得法律的尊重，因为这是一个正常人的理性表示。至于这种理性的表示出于何种动机，被害人的内心过程有过如何复杂的矛盾冲突，法律都不应该理会。无论男人还是女人都会有一些幻想，其中不乏一些邪恶可怕的幻想，但只要这种幻想没有付诸实践，那么它在法律上就没有意义。男人的性梦并不代表男人的性现实，女孩的性幻想也不等于她们真正的愿望。尽管有些男性日复一日地幻想女性希望被性侵，但只要他没有将其幻想转化为实际行为，那么这种想法就不具有可谴责性。然而，当他无视女性语言上的拒绝，在自己错误动机的支配下，用行动来实践自己的幻想，那显然要接受法律的制裁。同样，对于女性而言，即使她们曾经幻想被人性侵，但只要在客观上她们没有将这种想法表露出来，那么他们客观上的拒绝就要获得法律的尊重。

我们不能以男性的幻想和偏见来要求女性，即使所有的男性都认为女性的消极反抗只是装模作样，这种错误认识也不能为法律所纵容。虽然法律不能激进地改变社会习俗，但是法律至少要在最低限度上推进男女平等的理念，实践对基本人权的保障。法律应当倡导男性对女性的尊重，不要把女性视为纯粹泄欲的工具，要把她们看成有理性有尊严的人。要求行为人尊重对方语言上的反抗权并非是对男性施加过多的义务，如果法律的本意真是为了保护女性的性自治权，那么没有理由认为：为什么简单而清楚地说“不”不足以表示女方的不同意；如果认为妇女有性自治权，那么她应当知道自己想要什么和知道自己在说什么。妇女想要性的时刻会说“是”，不想要时会说“不”，这些语言上的表示应当被尊重。女性语言上的拒绝或者哭泣是一个明显的信号，告诫行为人要注意自己的行为有从诱奸变为强奸的危险，而在此时，行为人至少负有询问的义务。这对他来说是十分方便的，因为被害人就在他旁边，他没有理由仅凭自己的推断就看出对方的心思，而连问都不问。他应该确认自己的想法是否正确，而如果他连这么容易履行的义务都无暇顾及，那么他就必须为自己的错误付出代价，因为他的这种错误会对她人造成了足够大的伤害。因此，法律绝对不能按照“不等于是”的偏见来要求被害人，因为这会对被害人造成严重的伤害，法律应该让行为人谨慎行为，行为人的错误应当受到惩罚。任何人都不应该从自己不当行为中获益，否则就是对法律的污蔑，要求行为人尊重对方的语言并非过分要求，这不过是要求行为人在行为时遵守人类交往的一般规则。

第二，女性能否理解自己消极反抗的意义？笔者的观点是肯定的。从实证调查中，大部分（60.7%）女性从未有过象征性反抗。当然，我们承认象征性反抗客观存在，但是这并不能表明女性不能理解性行为。严格从心理学、精神分析学的角度出发，人类的许多行为的含义都是模糊不清的，有时甚至无法用理性来说明，然而在法律中，我们却会认为这些行为是人类在理性的思考下做出的。正如在合同缔结过程中，当事人一方由于缺衣少食，虽百般不愿但仍将祖上房产出卖，他在合同上签字在法律上就是对交易行为的同意，难道我们还需要从心理上去分析它的意愿吗？法律科学要求规范性，这也正是它区别于心理学等非规范科学的一个重要标志。在刑法学中，笔者赞同古典学派所倡导的意志自由理论，即行为人有选择的自由，他的犯罪是在意志自由的支配下实施的，从而对他施加惩罚是正当的。虽然从犯罪学的角度来思考，由于环境、遗传等各种因素，人有时是没有选择自由的。因此近代学派会反对意志自由理论，倡导决定论的观点。然而今天的刑法理论主要还是建立在意志自由理论基础上的。同样，从法学规范的角度，如果我们认为女性和男性一样都是有理性的生物，那么必然要承认她们能够理性地理解和控制自己的性行为。对于那些有过象征性反抗的女性而言，如果她们的真实愿望是同意与男方发生性关系，那么她们事后很少会去控告男方犯罪。然而，一直以来，司法部门对于性侵犯的被害人都表现出了一种深深的不信任，他们害怕女性撒谎、报复而使男性受到冤枉。虽然没有经验统计表明性侵犯罪的虚假报案率是最高的，但人们还是会担心，女方会诬告被告。许多人认为，性侵犯的报案率至少有50%是虚假的，很多性侵犯案件都是女性出于愤怒而报复，或者是担心未婚先孕受到社会歧视而对男性进行诬告。但是有相当比例的人认为这种担心是多余的。性侵犯案高得离谱的虚假控告率鲜有实证资料予以支持。相反在美国却有研究表明，性侵犯罪的虚假报案率从来就被高估了，只有5%的强奸案是虚假的，而其他案件的虚假报案率则是2%，这并不比其他案件多多少。而且，如果使用女警察的话，则只有2%，最近的调查也支持2%的虚假报案率的结论。

因此，笔者认同消极反抗也是一种合理的反抗。我们不能以男性的错误想法来要求女性；换句话来说，即使所有的男性都认为女性不理解性行为的意义，我们也不能以这种所谓合理的男性标准来要求女性，而只能根据女性自身的理解来评价她的反应，而这就是一种合理的一般人标准，因为男女平等是法律追求的目标。即使再多的男性认可男尊女卑的社会现实，但是也不能说在就业、劳动、薪酬、升学等社会生活中对女性进行歧视就是正当合理的，合理的一般人标准要求男性平等地对待女性，在性行为中也不例外。既然在法律上我们认为女性能够理性地理解性行为，而且也没有足够的证据说明性侵犯案件的虚假报案率高于一般案件，因此象征性反抗的客观存在也并不能否认消极反抗是女性不同意的一种客观表现，至少对于那些报案的女性，情况更是如此。

然而，存在的另外一个问题是，如果被害人在说不之后又明显改变了意愿，比如女性在傍晚说不，但在深夜与男性发生了性行为，或者在性行为中，对男方的抚摩起初反对，但态度随后又发生改变，这些情况应如何处理呢？苏珊认为，男性不应该试图改变女性的意图，因为重复性要求本身就具有强制性。她以警察审问犯罪嫌疑人的米兰达规则进行类比，认为根据米兰达规则，如果嫌疑人保持沉默，那么他的这种拒绝说话的权利要受到尊重，警察不应该试图去改变嫌疑人的心态，否则随后的坦白将被认为是非自愿的。但是，苏珊的这种类比显然有点不伦不类，因为米兰达规则是在嫌疑人处于监管状态下实施的，而“不等于不”标准主要处理的是熟人犯罪，它一般发生在约会之后。大多数男女之间的约会行为显然与警察的审讯室的情境是不相同的。更何况，即使是嫌疑人也可以放弃自己沉默的权利。因此，我们不能否认女性有可能在拒绝后又改变自己的意愿，正如在民事交易中砍价还价就是一种不断进行拒绝——同意的博弈。在性行为中，女方的态度当然是可能改变的。当然这种改变不能因为男方的强制，这并不是女方的心态没有改变，而是这种强制下的同意在法律上是无效的。

被害人对于性行为的态度有可能改变，“不等于不”标准对此很难进行解释，这恰恰说明了它无法替代反抗规则。相反，反抗规则却可以在包容“不等于不”标准的同时对此现象加以很好的说明：根据反抗规则，通常不意味着不，如同身体反抗，语言上的拒绝可以清楚地对行为人警告，并在实体上确证不同意的存在。但是如果“说不”和性行为的发生之间还有一段时间差，那么在多数情况下，面对行为人的恳求，主张不同意者应当再次拒绝，或者通过语言或者通过身体形式。这不能被看成是让女性承担过多的法律义务。因为人类经常改变自己的主意，在拒绝之后，面对行为人的再次恳求，合理的反抗规则要求被害人重复自己的拒绝，而不能仅仅是保持沉默。行为人的这种纠缠行为十分粗鲁并令人生厌，但仅仅因此就把他送往监狱也许就过于苛刻了，除非他对于被害人的再三拒绝仍然强力为之。对于被害人而言，面对行为人的恳求，她们除了再次拒绝之外，最好的解决办法是选择离开（前提是有离开的可能），而没有必要将自己陷于危险的境地。

（2）肯定性同意标准

肯定性同意标准认为，在没有自由地、肯定性地表达同意的情况下，性行为就是非法的，这种规则更多的还是一种学术理想，在司法实践中的运用非常有限。

肯定性同意标准的优点是明显的，主要体现如下。

首先，它可以和其他法律相协调。根据肯定性同意标准，如果被害人没有通过语言或行为给予肯定性的同意，那么她的沉默在法律上就要看成是对性行为的拒绝，这显然与民事法律有关意思表示的原则相一致。在民事法律中，如果没有法律的特别规定，那么沉默就是一种拒绝的意思表示。因此，如果采纳肯定性同意标准，那么就可以实现民事法律和刑事法律在不同意问题上的协调一致。

其次，肯定性同意标准具有反抗规则所具有的确证功能、平等对待功能、界限功能：它可以确证不同意的存在，在未得到被害人肯定性同意的情况下，就应该推定被害人对性行为是不同意的；这种客观化的规则可以确保司法操作稳定性和统一性，从而保证被告人在审判时获得平等对待；另外它也对行为人提供了一个清楚的警告，为他们的行为划定了界限，如果缺乏被害人的肯定性同意，其求欢行为就是被法律所禁止的。

再次，这种规则与“不等于不”标准相比，更体现了对女性的尊重。它要求行为人应礼貌地尊重女性的意愿，如果她表示同意，无论是通过语言还是行为，那么他就可以继续。如果没有，那么他或者应该停止自己的不当行为或者应等待女方改变态度。根据这种规则，当女性在语言上表示拒绝（不等于不），显然也缺乏肯定性的同意，因此认为女性不同意性行为；在女性既没有表示出同意也没有表示出拒绝的情况下，也即对男性的性要求保持沉默，这也要认为她不同意发生性行为。

第四，它能很好地解决司法实践中的迷奸、偷奸案件，当男方利用女方的酒醉、昏迷或熟睡等状态攫取性利益，由于女方没有肯定性意思的表示，按照肯定性同意规则，这些行为都可视为犯罪。

最后，这种规则也可以避免“不等于不”标准无法解决被害人不能改变心态的困窘局面。

然而，与反抗规则和“不等于不”标准相比，肯定性同意标准很难获得社会风俗的支持。毋庸置疑，肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化，它倡导一种更加开放的性观念：女性在想要性的时候，应该大胆地说出来，而不要犹抱琵琶半遮面。然而，这种性观念或多或少带有超前性。在当下中国，即使是夫妻，女性也很少和丈夫谈论自己的性愿望，公开谈论性事在道德层面上更是不被允许的。虽然中国的性风俗正逐渐从封闭走向开放，但是，多数人仍然认可对于性行为的“许做不许说”的原则。那些敢于公开言说自己性事之人不是被视为异端就是先锋，更不要说那些在性事中处于相对保守地位的女性了。因此，如果采纳肯定性同意标准，至少在很长一段时间会使得刑法与社会风俗严重抵触。

一般说来，刑法与社会风俗相抵触的情况往往出现对行为人有利的场合下，比如说对于卖淫、通奸、乱伦的非犯罪化规定。而在对行为人不利的情况下，刑法则很少与社会风俗矛盾，这是因为刑法的惩罚性直接来源于社会风俗的支持，如果失去了这种支持，不仅会使法律缺乏可执行力，而且也会造成大量不知法而犯罪的情况，而在这种情况下，如果行为人缺乏道德上的可归咎性，对于他们进行惩罚则可能不公平。很少有人通过学习法律来了解自己的法律义务，他们往往是从习惯和道德中获得这种认识的。因此，在刑法的改革中，一种惩罚性的规定不应该过分偏离于社会习俗的规定。而在当前社会，女性的沉默是社会风俗所广泛认可的一种同意的意思表示方式，法律显然不能贸然改变人们的这种认识，尤其是通过最严厉的惩罚方式——刑罚——来改变这种认识。因此，即使在刑法中规定肯定性同意标准，其法律效果也值得怀疑。再次提醒大家注意的是，不能为了某种公共政策的需要而牺牲了被告人的自由，捍卫个体的性自治权并不比在特定案件中追求正义更为重要。法律不能以完全牺牲男性利益的方法来实现对女性性自治权的保护。如果我们认同刑法的补充性、歉抑性并希望每个被告人获得公正处理，那么试图激进地改变社会风俗而进行的理想主义实践就是不能被接受的。

也许若干年后，社会风俗对于女性会更加开放和宽容。那时，也许大多数女性不仅敢于在大庭广众下公开讨论性事，而且还敢于积极主动向男性求欢，要求在性行为中得到对方肯定性同意的做法会深入人心。肯定性同意标准也就自然而然会被法律所采纳，然而，至少在今天我们不应该做后天的事情。

4．一种新的合理反抗规则

对于不同意，我们必须通过一定的客观规则进行判断。经过比较分析，我们发现反抗规则具有相当的合理性，它可以平衡男女两性的利益。当行为人行为具有严重强制性以及被害人由于年龄、身体等原因缺乏同意能力，很容易推定被害人的不同意，因此无须考虑被害人是否反抗。在本章最初谈及的威尔森案中，被告以严重的身体暴力相威胁，本身就足以压制被害人的反抗，被害人无须进行最大限度的反抗，她在语言上已经明确表示了拒绝。虽然女方为了避免感染性病，让男方采取防护措施，但这并非对性行为的同意。这正如杀人犯百般折磨被害人，被害人只求速死，这也绝非对死亡的同意。事实上，暴力胁迫下的同意本身就是无效的。

但是，当行为人的行为强制性不明显，那么就应该通过被害人的反抗表明这种行为的过度性，风险是否为社会允许。

被害人的反抗当然应该达到一定的客观标准，这种客观标准既不能脱离社会实际又不能对陈腐的社会风俗过于妥协。法律与社会风俗之间不能产生太大的鸿沟，因此虽然肯定性同意标准有种种优点，甚至很有可能是时代发展的趋势，但贸然用法律形式肯定这种过于理想化的规则显然过于激进。但是，对于过于落后的社会风俗，法律不能苟且甚至纵容，法律至少在最低限度上应当有所作为。笔者并不指望，当前法律会把被害人的沉默看成拒绝，但至少被害人语言上的明确拒绝或者哭泣要获得法律的尊重，法律必须抛弃“不等于是”的偏见。因为这种偏见是对男女平等原则的公然践踏，也越来越为变迁中的社会风俗所不容。因此，语言上的拒绝和哭泣这种消极反抗也应该被视为反抗的一种形式，对于那些无视被害人消极反抗的行为人甘冒社会所不允许之风险，对其惩罚具有道德上的正当性。然而，人类的态度有可能变化，如果消极反抗和性行为的发生之间有一段时间差，那么行为人试图改变对方态度的做法也就合乎情理。面对不断纠缠着的行为人，反抗规则要求曾经不同意的被害人再次拒绝，在可能的情况下选择离开。同时，反抗规则是以被害人存在反抗能力为前提的，因此反抗规则也可以包容肯定性规则的合理部分，当被害人处于酒醉、昏迷或熟睡状态，由于被害人本身缺乏反抗能力，因此它无须反抗，这种状态本身就可推定她对性行为的拒绝。总之，这种客观标准综合考虑了男女两性对性的不同看法，并根据人类经验的总和来确定被害人的反抗标准是否合理，在吸纳“不等于不”标准、肯定性同意标准的同时弥补了它们的不足，我们把这种综合性的反抗规则称为新的合理的反抗规则。

需要说明的问题是，在强制不明显的情况下，被害人之所以放弃反抗是因为害怕，根据合理反抗规则，这种害怕应该是一种合理的害怕，也即一般人会因此而放弃反抗，从而让行为人认识到被害人的不同意。对于绝大多数人而言，面对熟人的索吻、抚摩之举都不至于因为害怕而不敢反抗。然而，特别要指出的是，如果被害人过分胆小而放弃反抗，虽然她没有达到一般人反抗标准，但是如果行为人恰恰就是利用被害人这种胆小的弱点来攫取性利益，那么被害人反应虽然并非合理反应，然而因为行为人对于被害人态度心知肚明，因而对其进行惩罚也是正当的。但是，如果被害人过分胆小，而行为人并不知情，那么因其无法预知被害人的不同意，则没有必要对其进行惩罚。这可以看作是对合理反抗规则的适当补充。事实上，对于不同意问题，除了借助客观上的合理反抗规则外，而且还要结合行为人的主观心态综合考察，对此我们在下文会重点讨论。