提及性犯罪，人们首先想到的就是“伤风败俗”“有伤风化”。如何看待性风俗与刑法的关系，厘定性刑法的惩罚边界，这是法治社会必须解决的问题。

性刑法的历史

性刑法是一种对性行为进行规制的刑法规定。

在历史上，它主要体现为对性风俗的维护。性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范，对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用。作为一种历史形成的风气和习俗，性风俗为多数人认同并遵循，在一定时间、空间范围内是稳定的。

然而，性风俗并非绝对不变，它会随着政治、经济等诸多因素的变迁而变化。比如在中国古代，曾经有过同姓不婚的风俗，而今天这种风俗已不复存在。

中国古代的“奸罪”就体现了对性风俗的保护。“奸”，即“不正当的男女关系”。刑法对奸罪的设计并不保护女性支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”，它都属于奸罪所打击的范围。在不同意的情况下，性行为可能构成“强奸”，而在同意情况下，性行为则可能构成“和奸”。和奸概念非常广泛，它包括通奸（有夫奸）、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。事实上，在传统的性刑法中，一切违反性风俗的行为几乎都可论之以犯罪，这在大多数文明国家都是一个通例。

历史上的性风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内，这与女性的财产属性有很大关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，“（专偶制家庭）是建立在丈夫的统治之上的，其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女：而确定这种生父之所以必要，是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系，赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利，这时至少仍然有习俗保证丈夫享有；而且随着社会的进一步发展，这种权利也行使得越来越广泛。”

由于女性的财产属性以及生产继承人的使命，因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚，法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时，对她们贞洁的侵犯，是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后，丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者，因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系，都是对丈夫财产的一种侵犯。所以，中国古代的有夫奸的刑罚要重于无夫奸，因为前者的财产损失无法挽回，但在无夫奸的情况下，犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题，因此其刑罚相对较低。

随着女性地位的提高，传统的将性行为限制在婚姻家庭关系之内的观点受到了挑战，性刑法开始从风俗刑法中走出。在20世纪60—70年代，西方开展了性革命，革命的最大要旨就在于尊重人们在性问题上的自治权利，在实践层面开始以当事人“同意”来作为判定性行为正当化的根据。在这个背景下，从20世纪60年代开始，西方国家开展了对性刑法的改革运动。改革的主要目的就在于尊重性的自治权利，将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益的行为，予以非犯罪化，性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法，性刑法被大大解放。比如，德国刑法以前对通奸、近亲相奸、同性恋、反自然的猥亵行为（兽奸）均予以处罚，但是1969年以来的刑法修改过程中，这种法律受到批判。学界普遍认为，成人之间基于自愿，并且避开公众的视线下实行的行为，尽管违反了一般的性伦理观念，但由于行为人没有侵害他人的法益，如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚，这是不妥当的。结果通奸罪、兽奸罪被删除，此后有关处罚同性恋行为的规定也被取消。

在多数人看来，所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗，但是他们同时认为通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗，那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而，现代刑法理论普遍认为，刑法是法益保护之法，单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗，这种性风俗就必须转化为具体的法益，从而获得惩罚的正当性。

转化为侵犯性自治权的犯罪

性自治权有内外两层含义：一是外在地保证自己不受强迫的自由；二是内在地做出成熟理性选择的能力。在当代的性刑法中，保护性自治权是性风俗的首要任务。通过向性自治权法益的转化，刑法也就保护了性风俗的主要内容。侵犯性自治权的犯罪，至少有如下几类。

第一，强迫下的性侵犯罪。

拒绝强迫下的性行为是性自治权的重要内容。越来越多的地方都将强奸等性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪，而不再是风化犯罪。如法国1994年刑法典将强奸罪规定为“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪的范畴。还有些国家为了避免强奸（rape）、猥亵（indecency）这些词语本身暗含的风化之意，在罪名上也尽可能地使用比较中性的术语，如强制性交罪、性攻击罪（sexual assault）、性接触罪（sexual contact）等等。

第二，剥削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。

性自治权要求行为人能够做出成熟理性的选择，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）由于心智发育不全，无法理解性行为的意义和后果，因此其性同意能力要受到限制。

在某种意义上，法律对同意能力的限制实际剥夺了这些人在性上的积极自由。家长主义刑法观对此可以提供很好的解释。这种观点认为，在没有侵害他人，而是侵害本人的场合，为了保护本人的利益，国家也要对其进行干涉。家长主义刑法观又分为强家长主义与弱家长主义。前者认为，即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自由的选择、行动，也要进行介入；后者又被称为“基于德行（beneficence）的干预”，它主张，只能对于判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学界普遍接受的是缓和的父权主义理论。这种理论的适用有两个条件：其一，本人的自律判断明显是不充分的；其二，防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利。

对于同意能力的限制正是弱家长主义刑法观的体现，因为未成年人和心神耗弱者心智发育不成熟，其自律判断不充分。同时未成年人是民族的未来，限制未成年的自律判断有助于保护民族的整体利益。对心神耗弱者同意能力的限制也是为了保护其最大福利，避免其性利益被剥削。

第三，滥用信任地位的犯罪。

如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育、照顾等关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择，他们对性行为的同意是无效的，与之发生性行为可能侵犯其性自治权。对此，许多国家都有滥用信任关系攫取性利益的犯罪。

需要注意的是，法律对此行为的禁止是为了防止行为人滥用信任地位（这也是弱家长主义刑法观的体现）。但若被害人是正常的成年人，一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为，是对人们在性上的积极自由做过多的干涉，因此，世界各国通常都把此类犯罪的被害人限定为未成年人。当然这里的未成年人并不限于未达一般性同意年龄的人。比如美国《模范刑法典》（Model Penal Code）规定的法定强奸罪，同意年龄为16岁。但在腐蚀未成年人的性犯罪中，该法规定：如果女方不满21岁，监护人或对其福利负有其他监管义务之人，与之发生性行为，就构成犯罪（第213条第3款）。德国刑法第174条规定，与被保护人发生性行为构成犯罪，“……滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。根据该国刑法第176条对法定性侵犯的规定，性同意年龄为14岁。

2020年4月，媒体曝光某上市公司高管持续性侵14岁养女的消息，引发舆论强烈关注。

我国刑法规定了强奸罪，其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，如果情节恶劣的，则可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

虽然当时刑法中只规定了不满十四岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸，对于十四岁以上不满十八岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详，但是《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

但是，司法意见毕竟不是法律，其威慑力有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。

因此，《刑法修正案（十一）》增设了负有照护职责人员性侵罪，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应该以强奸罪论处。滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人，它要高于一般的同意年龄。一如我国，普通的性同意年龄是14岁，但是这类性侵犯罪，同意年龄则为16岁。

自由不能成为放纵私欲的借口，也不能成为强者剥削弱者的说辞，否则人与兽就没有区别。人是目的，不是纯粹的手段，在任何时候，避免人的物化，重申对人的尊重，都是法律要极力倡导的价值。

转化为破坏家庭法益的犯罪

家庭是社会的基本，是社会正常运转的基础，严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制，这也为性风俗所认可。这种犯罪主要表现在：

第一，重婚罪。

大多数国家和地区都确立了一夫一妻制度，重婚行为是对这种婚姻制度的公然挑战。另外，重婚者组建了新的家庭，它会导致原有家庭财产利益的丧失。重婚者的时间和金钱在两个或两个以上的家庭不停游走，这不利于对后代的抚养。如果允许重婚，原有的家庭会在事实上被抛弃。

值得注意的是，大多数地方并没有将通奸行为规定为犯罪，虽然这种行为也违背了性风俗。这主要是因为通奸一般是私下发生的，没有公然挑战一夫一妻制度。通奸者没有抛弃家庭，通过道德自省，有可能幡然悔悟，因此它对婚姻家庭利益的侵害并不严重。其次，通奸只是婚姻破裂的一种征兆，并非它的原因。用极端的刑法手段来保护婚姻关系，也许是对婚姻的致命打击。在现代社会，感情才是婚姻存续的正当理由，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。现代的婚姻法大多对离婚实施无过错原则，只要感情破裂就可以离婚，即便存在过错的通奸者也可主张离婚。如果将通奸视为犯罪，用刑法来维系没有感情的婚姻，这与婚姻法的离婚原则也是背离的。

第二，乱伦罪。

性风俗严格禁止乱伦，因为它可能导致人类血缘的混乱，影响人类繁衍。在高等的灵长目动物如大猩猩、黑猩猩群体中，都存在类似的乱伦禁止。然而，人类社会中存在一些法律上拟制的亲属关系，比如养父母与养子女，双方并不存在血缘关系。加上现代社会避孕、终止妊娠等技术的发展，传统的血缘紊乱问题也可以得到避免。在此背景下，如果以血缘紊乱为由禁止乱伦，理由并不充分。

然而，乱伦行为却可能导致家庭关系的破裂。人类学家和社会学家普遍认为，社会对乱伦的禁止是为了维护核心家庭的稳定性。所谓核心家庭是一男一女在固定的性关系下生育子女，并对子女负有照顾义务，它是人类社会的基本单元。但是，乱伦行为却破坏了这种核心家庭的稳定性。首先，它会导致家庭内部的性竞争和性嫉妒，从而导致家庭的瓦解。其次，它会导致家庭中的成年成员对家庭责任的丧失，不利于对未成年子女的抚养。最后，它也不利于子女长大成人，组建新的核心家庭。

基于上述原因，不少国家在性刑法的改革过程中，都把乱伦行为视为一种侵犯婚姻家庭利益的犯罪。比如美国《模范刑法典》第230条规定了妨碍家庭利益的犯罪，第一款为重婚罪、多偶罪，第二款则为乱伦罪。另外，许多地方对乱伦罪的规定，其行为人也不限于血亲关系，养父母与养子女之间也可构成乱伦。比如美国《模范刑法典》第230条第2款除了将存在血缘关系的近亲属间的乱伦行为规定为犯罪，还认为基于收养关系而形成的父母子女之间也可构成乱伦罪。英国2003年《性犯罪法》第64、65条规定的乱伦罪，最初仅限于有血缘关系的近亲属，但2008年的《刑事司法与移民法》（Criminal Justice and Immigration Act, 2008）对上述法律进行了修改，将养父母和养子女之间的性行为也以乱伦罪论处。

将收养关系纳入乱伦罪中，这清楚地揭示了法律对乱伦的禁止除了避免人类血缘紊乱之外，更为重要的是为了保障核心家庭的稳定性，因为基于收养而形成家庭关系与自然的家庭关系在法律关系、情感联系、社会功能等方面并无二致。

需要说明的是，性风俗对于乱伦的禁止并不限于血亲和收养关系，姻亲关系、继父母子女等关系之间的性行为也为性风俗所禁止，但这种乱伦行为一般很少以乱伦罪论处，这正是法益保护原则的体现。姻亲关系、继父母子女关系不同于血亲关系，它是一种法律拟制的亲属关系；另外，它们也没有收养关系那么紧密。收养关系是一种拟制的血亲关系，自收养关系成立之日起即发生拟制血亲关系。而姻亲关系既无自然血亲关系，也无拟制血亲关系。至于继父母与继子女之间，只有当双方形成扶养关系才可发生拟制血亲关系，如果不存在扶养关系，也不会发生拟制的血亲关系。有许多发生在姻亲关系和继父母子女亲属关系之间的性行为，并不会紊乱血缘，也不会对核心家庭的稳定造成实质侵害，如继兄妹之间发生关系，又如父母在子女成年之后再婚，继父（母）与继子（女）偶然发生关系，很难说实质性地破坏了家庭法益。因此，如果按照性风俗的要求，将这些行为一律以犯罪论处，并不符合法益保护的原理。

经验事实表明，乱伦行为主要发生在男性与接受扶养的年幼女性之间。有学者对美国1864年到1954年发生的30起乱伦案进行了研究，发现有28起发生在男性被告人与其女儿或继女之间。在28起案件中，女方年龄都没有超过22岁。还有18起案件女方的年龄都在16岁以下。另外的研究也表明，继父与继女之间发生的乱伦行为，比率要远高于自然的亲属关系之间发生的犯罪。因此，有相当多的乱伦行为可以视为剥削未成年人性利益的犯罪。

为了将性风俗转化为实际的法益，许多地方的性刑法除了将具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为规定为乱伦罪外，还将其他乱伦行为规定为一种滥用信任地位的犯罪。因此，如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间，这无需以乱伦罪论处，而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。英国2003年的《性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦（Incest）一词，而规定为与成年亲属发生性行为罪（Sex with an adult relative）。同时，该法除了在第16条到24条中详细规定了滥用信任地位的犯罪，被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人，还在第25条到29条特别规定了对家庭中未成年人（不满18周岁）的性犯罪（Familial child sex offences），相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑，与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑，这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。

转化为侵犯公共利益的犯罪

一般说来，性行为属于私人事务，与个人以外的多数人利益无关，但如果性进入公共领域，则可能侵害具体的公共利益。

许多国家和地区都有对露阴、公然发生性行为的处罚规定。以法益理论审视，此类犯罪侵害了具体的法益。首先，它违反了“不想看、不想听的人”的意志，无论是暴露性器侵扰他人，还是在公共场所发生性行为，这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制，是对“不想看、不想听之人自由”的侵害。其次，它对未成年人有腐蚀作用，妨碍了未成年人的健康成长。

除了上述犯罪，许多地方的性刑法还规定了兽奸行为，这可以解释为是一种侵犯动物福利的犯罪，因为在这些地方虐待动物本身也是一种犯罪。

我国刑法没有规定乱伦罪，似嫌惩罚不足。随着负有照护职责人员性侵罪的设立，这种现象基本得到缓解，如果乱伦行为属于对信任地位的滥用，完全可以此罪论处。但是露阴、公然发生性行为是否应该规定为犯罪，仍然是一个值得研究的问题。

另外，《刑法》第三百零一条规定了聚众淫乱罪——“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；引诱未成年人聚众淫乱罪——“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚”。引诱未成年人聚众淫乱罪侵犯了未成年人的利益，该罪的设立符合法益保护原理，但是聚众淫乱罪却有惩罚过度之虞。

我国刑法中的聚众淫乱罪缺乏“公开性”的这一必要的空间约束，这不符合法益保护的原则。

道德风俗如果不能转化为实质的法益是不能由刑法保护的。没有暴露于公众视野下的聚众淫乱（如换妻），就如通奸行为一样，没有公然挑战一夫一妻制度，很难对其有实质侵犯。事实上，有些从事“换妻”行为之人，其目的就是为了挽救感情日益淡漠的婚姻，并不存在挑战婚姻制度之意，在某种意义上，它比通奸行为的危害性要低。更为重要的是，婚姻的基础是爱情，用刑法来强迫人们接受没有爱情的婚姻，这不仅与婚姻法所规定的“无过错离婚”原则相悖，也是对婚姻制度本身的亵渎。维系对配偶的忠诚义务，主要靠个体的道德自律，如果仅是因为联想到社会上存在“换妻”行为，就有可能动摇婚姻，这种婚姻也太过脆弱。至于公众对性的感情，这种表述太过模糊。何谓公众？如果它只是社会多数人的代称，那么公众对性的感情就是性风俗的另外一种表述，在多数人看来，通奸、同性恋都会伤害性的感情，那岂非都要规定为犯罪？

在笔者看来，聚众淫乱罪所侵害的法益是对他人的视觉和听觉强制，强迫“不想看、不想听的人”的自由，同时也腐蚀了未成年人。因此，只有这种行为公开发生才可能侵犯法益。所谓“公开”，应该理解为行为人意欲使一般人听到或看到其聚众淫乱行为。在网络上发布广告，寻觅“换妻同道”，这只是一种思想流露，并未将性行为暴露于公众视野，不可能对法益造成实际侵害。如果因为社会中有人表露了“换妻”意图，就会动摇“婚姻制度”“侵害公众对性的感情”，那么这种婚姻制度、性的感情也太过脆弱不堪。

性刑法从对风俗保护走向法益保护，这经历了一个漫长的过程。

性从本质上说是一种私人行为，公共权力尤其是刑法的介入应该格外慎重。当权力假借道德名义渐次撩开私生活的帷帐，公民的自由迟早有一天会丧失殆尽。

（原载《暨南学报》2012年第1期）